Đề tài Bồi thường thiệt hại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ

MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI TRONG LĨNH VỰC SỞ HỮU TRÍ TUỆ 1. Vấn đề phân loại lỗi đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong pháp luật sở hữu trí tuệTheo pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành thì việc xác định hình thức lỗi cũng chỉ có ý nghĩa trong một số trường hợp nhất định. Trong một số trường hợp, lỗi vô ý là một trong những điều kiện cần để được xem xét giảm trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Còn mọi trường hợp gây thiệt hại do lỗi cố ý thì luôn phải chịu trách nhiệm bồi thường “toàn bộ”[1]. Theo như phân tích tại chương I, các quốc gia trên thế giới xem việc phân loại lỗi có ý nghĩa rất quan trọng, ví dụ như pháp luật của Đức cho phép Toà án có quyền xem xét để giảm mức bồi thường thiệt hại trong trường hợp vi phạm được xác định là do lỗi vô ý nhẹ.Theo pháp luật sở hữu trí tuệ hiện hành của Việt Nam, việc phân loại lỗi đối với trách nhiệm bồi thường thiệt hại không thực sự có nhiều ý nghĩa và không ảnh hưởng đến bất cứ yếu tố nào trong toàn bộ cơ chế bồi thường thiệt hại. Một hành vi xâm phạm dù là do lỗi vô ý, cố ý hay không có lỗi đều phải chịu trách nhiệm bồi thường đối với thiệt hại thực tế gây ra. Điều này có lẽ xuất phát từ quan điểm pháp lý của Việt Nam về trách nhiệm bồi thường thiệt hại là chủ trương khôi phục các quan hệ dân sự bị phá vỡ chứ không nhằm mục đích trừng phạt. Tuy nhiên, từ kinh nghiệm của các nước và thực tiễn tình trạng vi phạm quyền sở hữu trí tuệ tại Việt nam hiện nay, có thể thấy, việc phân hoá trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo mức độ lỗi cũng như tính nghiêm trọng trong hành vi vi phạm là điều cần thiết phải tính đến một mặt nhằm nâng cao ý thức pháp luật của người dân, mặt khác, đảm bảo tốt hơn tính hiệu quả, công bằng trong quá trình áp dụng và thực thi pháp luật.Ngoài ra, ở góc độ loại trừ trách nhiệm, thiết nghĩ, pháp luật Việt nam cũng cần tính đến khả năng loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho những trường hợp rõ ràng cho thấy người có hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ không có điều kiện để biết hoặc không thể biết hành vi của mình là vi phạm quyền sở hữu trí tuệ của những người bán lẻ. Điển hình của trường hợp này là tình trạng rất thực tế ở Việt nam đối với những người bán lẻ ở vùng sâu, vùng xa không có điều kiện để nhận biết hoặc không có đủ kiến thức và hiểu biết để phân biệt được hàng thật và hàng vi phạm đặc biệt khi mà tính chất hàng giả lại được sản xuất, thực hiện một cách hết sức tinh vi và khó nhận biết. Vì vậy, càng không có cơ sở để những người này biết rằng mình đang vi phạm quyền sở hữu trí tuệ, thậm chí bản thân họ đôi khi cũng trở thành nạn nhân của hành vi vi phạm được thực hiện bởi người khác. Tuy nhiên, người có hành vi vi phạm quyền sở hữu trí tuệ về mặt khách quan trong những trường hợp như vậy phải có trách nhiệm chứng minh sự vô lỗi của mình để được miễn trừ trách nhiệm.2. Về hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệHiện nay, Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam mới quy định về các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ mang tính trực tiếp mà chưa quy định hành vi gián tiếp xâm phạm đến quyền sở hữu trí tuệ gây ra thiệt hại cho chủ sở hữu quyền là hành vi vi phạm pháp luật. Chính vì thế, khả năng áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các hành vi gián tiếp làm xâm phạm đến quyền sở hữu trí tuệ cũng chưa được đề cập đến.Trong khi đó, thực tế các nước cũng như Việt Nam hiện nay đã và đang tồn tại nhiều hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây thiệt hại cho chủ sở hữu quyền. Vì vậy, các nhà làm luật Việt Nam cũng cần nghiên cứu nhằm bổ sung thêm quy định một số hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Việc quy định các hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ là hành vi vi phạm pháp luật một mặt sẽ giúp cho việc xử lý các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ hiệu quả hơn, từng bước đẩy lùi tình trạng xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, mặt khác, giúp mọi người ý thức rõ hơn về vấn đề tôn trọng quyền sở hữu trí tuệ.Qua nghiên cứu và tham khảo quy định pháp luật của một số nước tiên tiến, có thể thấy, pháp luật Việt Nam nên bổ sung những hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ sau đây vào quy định những hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Cụ thể: (i) xúi giục người khác xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ; (ii) gián tiếp tham gia vào hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ; (iii) trợ giúp cho người khác thực hiện hành vi xâm phạm nhãn hiệu; (iv) bán hàng hoá cho người khác khi biết hoặc có lý do để biết rằng người mua sẽ sử dụng hàng hoá đó vào việc trực tiếp xâm phạm nhãn hiệu.Ngoài ra, như đã trình bày ở Chương II đề tài, tại các nước như Pháp, Mỹ, Nhật, ngoài việc quy định hành vi trái pháp luật xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ bao gồm cả hành vi trực tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ và hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, pháp luật các nước này còn có sự phân biệt rõ ràng cũng như quy định các biện pháp xử lý tương xứng đối với hành vi trực tiếp và hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Cụ thể:- Theo pháp Luật Sáng chế Mỹ, những hành vi sau bị coi là hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ: (i) xúi giục vi phạm; (ii) gián tiếp tham gia vào hành vi xâm phạm (hành vi chào bán, bán, nhập khẩu các phương tiện, công cụ, thiết bị được sử dụng chủ yếu để tạo ra, sử dụng chủ yếu trong sáng chế được bảo hộ); (iii) nhập khẩu vào Mỹ, bán, chào bán hoặc sử dụng tại Mỹ những sản phẩm được làm ra bởi một quy trình được bảo hộ theo bằng độc quyền sáng chế của Mỹ; (iv) hành vi sản xuất hoặc cung cấp những bộ phận của sáng chế được bảo hộ để lắp ráp ở nước ngoài.- Luật Lanham Mỹ cũng quy định “một người có thể phải chịu trách nhiệm liên đới/ thay thế (vicariously) cho hành vi xâm phạm nhãn hiệu của người khác nếu anh ta đã trợ giúp cho việc vi phạm”. Một người cũng phải chịu trách nhiệm “nếu bán hàng hoá cho người khác khi biết hoặc có lý do để biết rằng người mua sẽ sử dụng hàng hoá đó vào việc trực tiếp vi phạm nhãn hiệu của người khác”.- Bộ Luật Sở hữu trí tuệ Pháp cũng quy định rõ tại Điều 163-4 về những hành vi bị coi là vi phạm gián tiếp, bao gồm “việc giao hay cung cấp cho người không có quyền sử dụng sáng chế những phương tiện liên quan đến yếu tố cơ bản, chủ yếu để thực hiện sáng chế được bảo hộ mà không có sự đồng ý của chủ sở hữu, khi người đó biết hoặc trong bối cảnh hiển nhiên phải biết rằng những phương tiện này có đủ khả năng và nhằm vào việc sử dụng sáng chế được bảo hộ.”- Điều 101 Luật Sáng chế Nhật Bản cũng quy định những hành vi bị coi là vi phạm gián tiếp (được gọi là “kansetsu-shingai”) bao gồm: hành vi sản xuất, sử dụng, bán, cho thuê hoặc nhập khẩu hoặc chào bán, chào cho thuê, như là hoạt động kinh doanh, một vật cái mà chỉ được sử dụng để sản xuất ra sáng chế hoặc tạo ra quy trình được bảo hộ.Có thể thấy, các quy định này về hành vi gián tiếp xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ không những tạo cơ sở pháp lý bảo hộ tốt hơn các quyền sở hữu trí tuệ mà còn góp phần giải quyết về mặt lý luận mối quan hệ nhân quả giữa hành vi xâm phạm và vấn đề thiệt hại cũng như ảnh hưởng rất lớn đến quá trình xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong trường hợp liên đới hoặc nhiều chủ thể cùng vi phạm, trong đó, có những chủ thể thực hiện hành vi xâm phạm gián tiếp và một số chủ thể khác thực hiện hành vi xâm phạm trực tiếp.3. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại của bên đưa ra yêu cầu không đúng hoặc lạm dụng các thủ tục thực thi quyềnĐiều 205 Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam sửa đổi bổ sung năm 2009 dường như chỉ quy định việc bồi thường thiệt hại (gồm cả phí luật sư) áp dụng cho nguyên đơn là chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Như vậy, trong trường hợp bị đơn thắng kiện nhưng bị thiệt hại do hành vi khởi kiện của nguyên đơn thì liệu có được hưởng quyền bồi thường đối với các thiệt hại thực tế này hay không? Về nguyên tắc, bên thắng kiện dù là nguyên đơn hay bị đơn đều có thể được xem xét để bồi thường thiệt hại do bên kia gây ra cho mình, đặc biệt là phí thuê luật sư.Như thế, Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam chưa có sự ghi nhận một cách rõ ràng, cụ thể và thống nhất về quyền được bồi thường của bị đơn trong trường hợp thắng kiện đối với các thiệt hại về vật chất và uy tín cũng như phí luật sư thích hợp. Đây có lẽ là một sơ suất của các nhà làm luật khi quá chú tâm vào việc làm sao bảo hộ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu quyền mà đã bỏ qua quyền lợi của bị đơn trong những trường hợp không có hành vi xâm phạm nhưng lại bị khiếu kiện là xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Vì vậy, pháp luật Việt Nam cần thiết phải có quy định rõ ràng theo hướng “trong trường hợp một bên đã đưa ra yêu cầu thực hiện các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ không đúng và/hoặc đã lạm dụng các thủ tục thực thi bảo vệ quyền làm thiệt hại đến quyền lợi của người khác thì phải trả cho bên bị áp dụng các biện pháp đó hoặc bị hạn chế một cách sai trái sự bồi thường tương xứng với thiệt hại phải gánh chịu, những thiệt hại phải bao gồm cả các chi phí liên quan và chi phí đại diện, phí luật sư ở mức hợp lý”.Quy định này sẽ đảm bảo sự công bằng, khách quan và bình đẳng giữa quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quan hệ tố tụng cũng như đáp ứng yêu cầu của các nguyên tắc quốc tế. Cụ thể:- Mục F, Điều 12, Chương 2 Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ yêu cầu các bên tham gia hiệp định phải đảm bảo để: “buộc một bên tham gia vụ kiện, mà theo yêu cầu của bên đó các biện pháp thực thi đã được áp dụng và bên đó đã lạm dụng những thủ tục thực thi, phải bồi thường thoả đáng cho bất kỳ bên nào đã bị cưỡng chế hoặc bị ngăn cản một cách sai trái, những thiệt hại mà bên đó đã phải chịu do sự lạm dụng trên gây ra và phải trả các chi phí của bên bị thiệt hại đó, trong đó có thể bao gồm cả chi phí hợp lý thuê luật sư.”- Điều 48 Hiệp định TRIPs cũng quy định như một nguyên tắc về sự công bằng, bình đẳng giữa các đương sự trong vụ kiện, đồng thời, tránh sự lạm dụng và thiếu trách nhiệm từ phía chủ sở hữu quyền, theo đó: “Các cơ quan xét xử phải có quyền ra lệnh buộc bên đã đưa ra yêu cầu thực hiện các biện pháp chế tài và đã lạm dụng các thủ tục thực thi phải trả cho bên bị áp dụng các biện pháp đó hoặc bị hạn chế một cách sai trái khoản bồi thường tương xứng với thiệt hại do sự lạm dụng đó gây ra và các chi phí, trong đó có thể bao gồm cả chi phí đại diện thích hợp”.4. Về việc xác định thiệt hại căn cứ vào phí chuyển giao li-xăngTheo Điều 205 Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam sửa đổi bổ sung năm 2009 về căn cứ xác định thiệt hại do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây ra thì trong trường hợp nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đã gây thiệt hại về vật chất cho mình thì có quyền yêu cầu Toà án quyết định mức bồi thường theo "giá chuyển giao quyền sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ với giả định rằng bị đơn được nguyên đơn chuyển giao quyền sử dụng đối tượng đó theo hợp đồng sử dụng đối tượng sở hữu trí tuệ trong phạm vi tương ứng với hành vi xâm phạm đã thực hiện”.Trong trường hợp xác định thiệt hại theo căn cứ này, một câu hỏi đặt ra là liệu các thiệt hại thực tế khác như: chi phí cần thiết để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại hay tổn thất về cơ hội kinh doanh có được xác định để bồi thường bên cạnh phí chuyển giao li-xăng hợp lý hay không? Nếu theo nội dung của quy định tại Điều 205 Luật Sở hữu trí tuệ thì đương nhiên các thiệt hại vật chất này không được xác định để bồi thường trong trường hợp thiệt hại được tính trên cơ sở phí li-xăng. Điều này dường như không hợp lý và không đảm bảo được quyền lợi của người bị xâm hại theo đúng nguyên tắc bồi thường toàn bộ.Nghiên cứu pháp luật các nước về nguyên tắc và căn cứ xác định thiệt hại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ cũng cho thấy, thông thường thiệt hại sẽ được xác định dựa trên: hoặc lợi nhuận bị mất của chủ sở hữu quyền hoặc lợi nhuận bất hợp pháp thu được của người vi phạm hoặc phí li-xăng hợp lý. Bên cạnh những thiệt hại này, người thắng kiện còn được bồi thường đối với những thiệt hại thực tế khác như: chi phí tố tụng, chi phí đăng cải chính, phí luật sư (nếu có)... Điều này có nghĩa là phí chuyển giao li-xăng thông thường được áp dụng để xác định thiệt hại chỉ để thay thế cho những lợi nhuận, thu nhập bị mất của nguyên đơn trong trường hợp những thiệt hại này rất khó để xác định, cũng như lợi nhuận thu được của bị đơn chứ nó không thể thay thế toàn bộ các thiệt hại thực tế của nguyên đơn, đồng thời, cũng không thể loại trừ trách nhiệm bồi thường của người xâm phạm đối với các thiệt hại thực tế phát sinh đối với người bị xâm phạm như chi phí tố tụng, chi phí luật sư, chi phí để ngăn chặn, khắc phục thiệt hại và tổn thất về tài sản.Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu căn cứ xác định thiệt hại theo Điểm b, khoản 1 Điều 205 được quy định như sau: Tổng thiệt hại vật chất tính bằng tiền cộng với khoản phí chuyển giao li-xăng hợp lý tương ứng với hành vi xâm phạm bị đơn đã thực hiện.5. Bồi thường chi phí hợp lý để thuê luật sư, người đại diệnTheo quy định tại khoản 3 Điều 205 Luật Sở hữu trí tuệ thì ngoài các khoản bồi thường khác, “chủ thể quyền sở hữu trí tuệ có quyền yêu cầu Toà án buộc tổ chức, cá nhân có hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ phải thanh toán chi phí hợp lý để thuê luật sư”. Tuy nhiên, thực tế trong các vụ giải quyết tranh chấp về xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ tại Việt nam, số lượng Toà án ra phán quyết buộc bên có hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ phải bồi thường cả chi phí thuê luật sư là không nhiều. Hơn nữa, trong số rất ít các trường hợp mà Toà án buộc bên vi phạm phải bồi thường chi phí thuê luật sư đó thì mức phí luật sư được ấn định lại quá thấp và không phù hợp với chi phí luật sư thực tế mà bên bị thiệt hại đã bỏ ra để thuê luật sư. Chính vì vậy, Toà án nhân dân tối cao cần phải có sự hướng dẫn cụ thể về vấn đề buộc bên có hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ phải thanh toán chi phí hợp lý để thuê luật sư. Hướng dẫn này phải quán triệt quan điểm là nếu bên bị vi phạm có thuê luật sư/người đại diện sở hữu trí tuệ hoặc bất kỳ tổ chức cá nhân nào khác thực hiện các dịch vụ pháp lý để tư vấn, theo đuổi các thủ tục tố tụng/thủ tục hành chính để bảo vệ quyền lợi của bên bị vi phạm thì Toà án đều phải buộc bên vi phạm phải thanh toán chi phí hợp lý để thuê luật sư/người đại diện. Toà án nhân dân tối cao cũng cần phải hướng dẫn rõ ràng thế nào là chi phí hợp lý để thuê luật sư, trong đó cần phải căn cứ và xem xét thích đáng đến mức phí luật sư mà các bên thoả thuận trong hợp đồng dịch vụ pháp lý.6. Về việc bồi thường tổn thất về tài sản và tổn thất cơ hội kinh doanh do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây raĐiều 204 Luật Sở hữu trí tuệ về nguyên tắc bồi thường thiệt hại quy định “tổn thất về tài sản” là một thiệt hại cần được bồi thường; đồng thời cũng quy định trách nhiệm bồi thường đối với những “tổn thất về cơ hội kinh doanh” của chủ sở hữu quyền sở hữu trí tuệ bị vi phạm. Khái niệm “tổn thất về tài sản” được hiểu là “mức độ giảm sút hoặc bị mất đối với giá trị tính được thành tiền của đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được bảo hộ”. Còn “tổn thất về cơ hội kinh doanh” theo hướng dẫn tại Điều 18 Nghị định số 105/2006/NĐ-CP được hiểu là những “thiệt hại về giá trị tính thành tiền của khoản thu nhập đáng lẽ người bị thiệt hại có thể có được khi thực hiện việc khai thác trực tiếp hoặc gián tiếp đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ nhưng trên thực tế không có được khoản thu nhập đó do hành vi xâm phạm gây ra”.Thực ra, học thuyết chung về bồi thường thiệt hại cho phép những thiệt hại tuy chưa xảy ra nhưng nếu chắc chắn xảy ra thì cũng có thể được xem xét bồi thường nếu như sự chắc chắn đó là thực tế. Trong đó, cơ hội kinh doanh cũng có thể coi là một thiệt hại. Tuy nhiên, có thể thấy, đây là một sự bồi thường trùng bởi xuất phát từ một thực tế là khi giá trị của tài sản sở hữu trí tuệ bị mất đi hay bị giảm sút vì bất cứ nguyên nhân gì thì đương nhiên các cơ hội kinh doanh cũng bị giảm sút ở mức độ tương ứng hay nói đúng hơn, giá trị của một tài sản trí tuệ thường được phản ánh và định lượng dựa trên những cơ hội kinh doanh mà nó mang lại hay khả năng sinh lợi của tài sản này trong tương lai. Mối liên hệ hữu cơ này cũng được thể hiện rõ nét trong một phương pháp định giá được thừa nhận rộng rãi và đáng tin cậy nhất hiện nay là phương pháp định giá tài sản trí tuệ trên cơ sở chuyển đổi các dòng thu nhập ròng trong tương lai có thể nhận được từ việc khai thác tài sản trí tuệ thành giá trị vốn hiện tại của tài sản cần định giá. Phương pháp này tập trung vào việc đánh giá khả năng sinh lợi của tài sản trí tuệ. Nguyên lý cơ bản là giá trị của tài sản trí tuệ có thể đo được bằng giá trị hiện tại của lợi nhuận ròng với giả định là tài sản trí tuệ có thể tạo ra thu nhập.Có thể thấy, cơ hội kinh doanh cũng như những lợi nhuận trong tương lai mà một tài sản trí tuệ có thể mang lại và giá trị thành tiền của tài sản này chẳng qua là sự phản ánh khác nhau về cùng một vấn đề và không phải là các giá trị độc lập. Vì vậy, nếu giá trị bị giảm sút hoặc mất đi của một tài sản sở hữu trí tuệ đã được xác định là thiệt hại cần được bồi thường trong trách nhiệm bồi thường do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây ra thì không thể yêu cầu bồi thường đối với những tổn thất về cơ hội kinh doanh nữa và ngược lại.Nghiên cứu pháp luật của nhiều nước trên thế giới cũng cho thấy không có sự phản ánh trực tiếp về trách nhiệm bồi thường đối với “tổn thất về tài sản” hay “cơ hội kinh doanh” trong những vụ xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ. Thường thì, những yếu tố này sẽ được cân nhắc như một khía cạnh trong quá trình xác định các thiệt hại trực tiếp khác như chi phí quảng cáo cải chính nhằm khôi phục danh tiếng và uy tín của chủ sở hữu quyền trong pháp luật của Mỹ hay khoản tiền bồi thường về uy tín, danh dự và tinh thần trong pháp luật của Nhật Bản. Và không khi nào cả hai loại “thiệt hại” trên đều được xác định như những thiệt hại độc lập trong trách nhiệm bồi thường của người vi phạm. Vì vậy, nếu chi phí quảng cáo trong pháp luật Việt Nam được xác định như một biện pháp nhằm cải chính thông tin liên quan đến hành vi xâm phạm và thiệt hại về tinh thần không được quy định để bồi thường thì chúng ta chỉ nên quy định trách nhiệm bồi thường đối với một trong hai loại tổn thất trên. Và “tổn thất về giá trị tài sản sở hữu trí tuệ” nên được quy định thay vì “tổn thất về cơ hội kinh doanh” bởi lẽ sẽ dễ dàng và có nhiều cơ sở hơn cho các đương sự và Toà án trong quá trình xác định cũng như chứng minh.7. Về xác định thu nhập, lợi nhuận bị mất do hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ gây raKhoản 2 Điều 18 Nghị định 105/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 hướng dẫn thực thi Luật Sở hữu trí tuệ Việt Nam 2005 hướng dẫn cách xác định lợi nhuận bị giảm sút do hành vi xâm phạm theo cách “so sánh trực tiếp mức thu nhập, lợi nhuận thực tế trước và sau khi xảy ra hành vi xâm phạm”.Có thể nói, việc xác định những tổn thất từ việc sử dụng, khai thác trực tiếp đối tượng quyền sở hữu trí tuệ là một điều hết sức khó khăn và trong hầu hết các trường hợp đều chỉ mang tính tương đối. Thông thường, nó được xem xét trong mối quan hệ so sánh trực tiếp với mức thu nhập, lợi nhuận thực tế của nguyên đơn trong giai đoạn trước khi có hành vi xâm phạm đó. Tuy nhiên, thực tế cho thấy, việc xác định lợi nhuận bị sụt giảm của nguyên đơn do hành vi xâm phạm không thể đơn giản chỉ dựa vào một phép so sánh thuần tuý như vậy. Để có thể đảm bảo cho khả năng xác định một cách tương đối chính xác và đầy đủ lượng hàng hoá nguyên đơn lẽ ra bán được nhưng đã không bán được do hành vi xâm phạm, thì việc xác định thực tế phức tạp hơn rất nhiều đối với một phép so sánh.Giả sử, trong khoảng thời gian hành vi xâm phạm xảy ra, doanh số và lợi nhuận của nguyên đơn không có sự sụt giảm so với thời gian trước, thậm chí số lượng bán hàng hay giá bán trên sản phẩm bị vi phạm cũng không giảm (tức là mọi phép so sánh đều cho kết quả bằng 0, thậm chí là một kết quả âm) thì điều này đôi khi không đủ để khẳng định rằng nguyên đơn đã không bị mất lợi nhuận trên thực tế bởi theo lý thuyết kế toán thì chúng ta cần xét đến mức độ tăng trưởng hàng năm trong hoạt động kinh doanh của nguyên đơn và tình hình thực hiện kế hoạch tăng trưởng đó.Ngược lại, có những tr