Trước hết cần khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) quốc gia và quốc tế [1], bởi lẽ ý chí quốc gia, vào một thời điểm cụ thể, đã được thể hiện trong việc quyết định về sự ràng buộc của quy phạm, quốc tế hay quốc gia, thông qua sự tham gia của cùng một hệ các cơ quan quyền lực. Một quy định quốc tế không thể được thi hành nếu không có cơ chế đảm bảo thực thi trong pháp luật quốc gia. Công cụ thực chứng và hiện thực hoá sự nhất trí giữa các quốc gia về hành vi ứng xử chính là các QPPL quốc tế. Trong bối cảnh đó, sự thống nhất mang tính chất bản hữu giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ngày càng được minh chứng và trở nên một đòi hỏi khắt khe hơn.
Vậy có gì đặc biệt khi đặt vấn đề về sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế? Về mặt lý luận, cách tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của pháp luật quốc tế có khác nhau. Hệ quả cuối cùng của mỗi cách tiếp cận sẽ để lại dấu ấn trong thưc tế quốc gia thực hiện nghĩa vụ quốc tế của mình. Cần hiểu rằng, chỉ dừng lại ở pacta sunt servanda [2], pháp luật quốc tế hầu như đơn phương mặc định VBQPPL quốc gia phải tự điều chỉnh để làm sao thực hiện được các nghĩa vụ đã cam kết. Về mặt thực tiễn, đảm bảo sự thống nhất nội tại giữa các VBQPPL quốc gia đã là một vấn đề khó, yêu cầu như vậy đối với VBQPPL quốc gia với VBQPPL quốc tế còn khó hơn. Những ai được đào tạo những kiến thức cơ bản về luật đều hiểu rằng pháp luật quốc tế và quốc gia là hai hệ thống quy phạm được soạn thảo, ban hành, với cơ chế đảm bảo thực thi, và, trong một chừng mực nào đó, cả phạm vi tác động đến lợi ích quốc gia nói chung và lợi ích của các chủ thể tham gia trực tiếp nói riêng, theo quy trình và thủ tục khác nhau.
Thoạt nhìn có thể thấy ở Việt Nam, việc đảm bảo để VBQPPL quốc gia phù hợp với VBQPPL quốc tế được pháp luật nội dung điều chỉnh trên cả hai phương diện. Một mặt, có quy định thẩm định, thẩm tra và một số cơ chế khác nhằm làm cho một VBQPPL quốc gia được ban hành phù hợp với các nghĩa vụ quốc tế của Việt Nam. Mặt khác, yêu cầu tương tự cũng được đặt ra đối với quá trình ký kết, thực hiện điều ước quốc tế. Chúng ta cũng bước đầu có quy định xử lý mâu thuẫn trong trường hợp không may lại xảy ra như vậy.
Bài viết phân tích một số khía cạnh lý luận và thực tiễn của việc đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam. Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa hai hệ quy phạm, Bài viết cho rằng thực tiễn phát sinh mâu thuẫn giữa chúng bắt nguồn từ sự khác nhau trong quan điểm hành xử, phương thức xác lập cũng như cơ chế đảm bảo thi hành quy phạm ở mỗi quốc gia. Đây là vấn đề chung của tất cả các nước ở mọi trình độ phát triển kinh tế, xã hội và pháp luật. Quy định hiện hành đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam nhìn chung đã bắt đầu được chuẩn hoá trong pháp luật thực định nhưng để hiện thực hoá chúng thì còn nhiều việc phải làm. Chúng ta hầu như còn bỏ ngỏ cơ chế giải quyết khi mâu thuẫn phát sinh trên thực tế đối với từng quy phạm.
Ngoài các phần Mở đầu (I) và Kết luận (V), Bài viết gồm ba phần chính. Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất giữa các QPPL quốc gia và quốc tế, Phần II cho rằng cách thức xác lập quy phạm cũng như phương thức tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc tế dẫn đến khó khăn thực tế trong việc đảm bảo sự thống nhất giữa hai hệ thống pháp luật. Phần III phân tích quy định và thực tiễn bảo đảm sự thống nhất được quy định trong pháp luật Việt Nam, với lập luận chính là về phương diện xây dựng VBQPPL quốc gia, tính quy phạm của quy định hiện hành về mức độ phù hợp của pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế chưa cao; khả năng thực tế của các cơ quan Việt Nam trong cả giai đoạn "tiền kiểm" và "hậu kiểm ” các quy định quốc gia và quốc tế chưa đáp ứng được đòi hỏi hiện nay. Phần IV đề cập đến quy trình điều chỉnh khi phát sinh mâu thuẫn giữa các quy phạm pháp luật quốc gia và quốc tế, trong đó có vấn đề hiệu lực ưu tiên và áp dụng trực tiếp các QPPL quốc tế. Kết luận và một số nhận xét được nêu tại Phần V.
28 trang |
Chia sẻ: ngtr9097 | Lượt xem: 2112 | Lượt tải: 2
Bạn đang xem trước 20 trang tài liệu Đề tài Đảm bảo sự thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia và quốc tế ở Việt Nam, để xem tài liệu hoàn chỉnh bạn click vào nút DOWNLOAD ở trên
ĐẢM BẢO SỰ THỐNG NHẤT GIỮA CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM
I. ĐẶT VẤN ĐỀTrước hết cần khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) quốc gia và quốc tế [1], bởi lẽ ý chí quốc gia, vào một thời điểm cụ thể, đã được thể hiện trong việc quyết định về sự ràng buộc của quy phạm, quốc tế hay quốc gia, thông qua sự tham gia của cùng một hệ các cơ quan quyền lực. Một quy định quốc tế không thể được thi hành nếu không có cơ chế đảm bảo thực thi trong pháp luật quốc gia. Công cụ thực chứng và hiện thực hoá sự nhất trí giữa các quốc gia về hành vi ứng xử chính là các QPPL quốc tế. Trong bối cảnh đó, sự thống nhất mang tính chất bản hữu giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ngày càng được minh chứng và trở nên một đòi hỏi khắt khe hơn. Vậy có gì đặc biệt khi đặt vấn đề về sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế? Về mặt lý luận, cách tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của pháp luật quốc tế có khác nhau. Hệ quả cuối cùng của mỗi cách tiếp cận sẽ để lại dấu ấn trong thưc tế quốc gia thực hiện nghĩa vụ quốc tế của mình. Cần hiểu rằng, chỉ dừng lại ở pacta sunt servanda [2], pháp luật quốc tế hầu như đơn phương mặc định VBQPPL quốc gia phải tự điều chỉnh để làm sao thực hiện được các nghĩa vụ đã cam kết. Về mặt thực tiễn, đảm bảo sự thống nhất nội tại giữa các VBQPPL quốc gia đã là một vấn đề khó, yêu cầu như vậy đối với VBQPPL quốc gia với VBQPPL quốc tế còn khó hơn. Những ai được đào tạo những kiến thức cơ bản về luật đều hiểu rằng pháp luật quốc tế và quốc gia là hai hệ thống quy phạm được soạn thảo, ban hành, với cơ chế đảm bảo thực thi, và, trong một chừng mực nào đó, cả phạm vi tác động đến lợi ích quốc gia nói chung và lợi ích của các chủ thể tham gia trực tiếp nói riêng, theo quy trình và thủ tục khác nhau.Thoạt nhìn có thể thấy ở Việt Nam, việc đảm bảo để VBQPPL quốc gia phù hợp với VBQPPL quốc tế được pháp luật nội dung điều chỉnh trên cả hai phương diện. Một mặt, có quy định thẩm định, thẩm tra và một số cơ chế khác nhằm làm cho một VBQPPL quốc gia được ban hành phù hợp với các nghĩa vụ quốc tế của Việt Nam. Mặt khác, yêu cầu tương tự cũng được đặt ra đối với quá trình ký kết, thực hiện điều ước quốc tế. Chúng ta cũng bước đầu có quy định xử lý mâu thuẫn trong trường hợp không may lại xảy ra như vậy.Bài viết phân tích một số khía cạnh lý luận và thực tiễn của việc đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam. Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa hai hệ quy phạm, Bài viết cho rằng thực tiễn phát sinh mâu thuẫn giữa chúng bắt nguồn từ sự khác nhau trong quan điểm hành xử, phương thức xác lập cũng như cơ chế đảm bảo thi hành quy phạm ở mỗi quốc gia. Đây là vấn đề chung của tất cả các nước ở mọi trình độ phát triển kinh tế, xã hội và pháp luật. Quy định hiện hành đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam nhìn chung đã bắt đầu được chuẩn hoá trong pháp luật thực định nhưng để hiện thực hoá chúng thì còn nhiều việc phải làm. Chúng ta hầu như còn bỏ ngỏ cơ chế giải quyết khi mâu thuẫn phát sinh trên thực tế đối với từng quy phạm.Ngoài các phần Mở đầu (I) và Kết luận (V), Bài viết gồm ba phần chính. Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất giữa các QPPL quốc gia và quốc tế, Phần II cho rằng cách thức xác lập quy phạm cũng như phương thức tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc tế dẫn đến khó khăn thực tế trong việc đảm bảo sự thống nhất giữa hai hệ thống pháp luật. Phần III phân tích quy định và thực tiễn bảo đảm sự thống nhất được quy định trong pháp luật Việt Nam, với lập luận chính là về phương diện xây dựng VBQPPL quốc gia, tính quy phạm của quy định hiện hành về mức độ phù hợp của pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế chưa cao; khả năng thực tế của các cơ quan Việt Nam trong cả giai đoạn "tiền kiểm" và "hậu kiểm ” các quy định quốc gia và quốc tế chưa đáp ứng được đòi hỏi hiện nay. Phần IV đề cập đến quy trình điều chỉnh khi phát sinh mâu thuẫn giữa các quy phạm pháp luật quốc gia và quốc tế, trong đó có vấn đề hiệu lực ưu tiên và áp dụng trực tiếp các QPPL quốc tế. Kết luận và một số nhận xét được nêu tại Phần V.II. KHÁI QUÁT VỀ SỰ THỐNG NHẤT GIỮA VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ2.1. Sự thống nhất về nguyên tắcSự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế được hiểu là không có mâu thuẫn giữa hai hệ thống pháp luật này [3]. Có thể nêu ba lý do để làm rõ.Thứ nhất, theo quan điểm truyền thống về bản chất của pháp luật và quá trình hình thành các VBQPPL thì cả trong pháp luật quốc gia và quốc tế đều có sự thể hiện ý chí của nhà nước trong quá trình xây dựng, thông qua quy phạm; tức là, tuy có sự khác nhau trong cách thể hiện, ở cả hai hệ thống đều có sự hiển thị ý chí của cơ quan quyền lực [4]. Dưới góc độ pháp luật quốc tế, chỉ có những công cụ quốc tế mà quốc gia chấp thuận thì mới có gía trị ràng buộc đối với quốc gia đó. Trước khi quyết định ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế trong điều kiện bình thường, các quốc gia thường có sự chuẩn bị theo một quy trình chặt chẽ được pháp luật quốc gia quy định. Loại bỏ những lý do mang tính chất chính trị, chủ quan, có thể nói các quốc gia coi nghĩa vụ mà mình sẽ cam kết với các quốc gia khác là một vấn đề hệ trọng với nhận thức là sự thống nhất của các quy định điều ước với VBQPPL là điều kiện tiên quyết để thực hiện cam kết quốc tế [5]. Một quy trình tương tự về đảm bảo sự hài hoà giữa các VBQPPL trong nước và quốc tế trong quá trình xây dựng VBQPPL quốc gia cũng được quy định trong pháp luật quốc gia.Thứ hai, có sự giao thoa ý tưởng và tác động hỗ tương giữa pháp luật quốc gia và quốc tế [6]; bởi suy cho cùng thì các văn bản này đều do cùng một chủ thể soạn thảo là đại diện của các cơ quan nhà nước, với sự đóng góp ý kiến của các tổ chức, cá nhân ở những nước có quy trình soạn thảo và thông qua văn bản dân chủ (mô hình xã hội công dân). Thực ra rất khó tách bạch những ý tưởng pháp luật quốc tế khỏi quốc gia. Nhiều nguyên tắc, QPPL quốc tế được hình thành trên cơ sở những quy phạm tương tự đã được áp dụng ở tầm quốc gia. Chẳng hạn, nguyên tắc không gây hại trong pháp luật môi trường quốc tế hiện nay được coi khởi nguyên từ một quan điểm luật La Mã sic utere tuo ut alienum non laedas (hãy sử dụng tài sản của bạn theo cách không gây hại cho tài sản của người khác) [7]. Hay như nguyên tắc dân tộc tự quyết xuất phát từ pháp luật quốc gia hiện được quy định trong Hiến chương Liên hợp quốc.Thứ ba, kết quả nghiên cứu thực tế cho thấy hầu hết các nước, ở mức độ này hay mức độ khác, đều có một quy trình chung (thành văn hay thực tế) để đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL trong nước và quốc tế. Tuỳ theo tính chất và mức độ của mỗi dự thảo điều ước, các quốc gia thường thực hiện tất cả hoặc một số bước chủ yếu như phê chuẩn; cân nhắc quy định quốc tế khi soạn thảo pháp luật quốc gia; chấp thuận hành vi cư xử quốc tế; cụ thể hoá quy định quốc tế thành quy định quốc gia; ban hành mới văn bản pháp luật quốc gia hay huỷ bỏ văn bản mâu thuẫn [8]. Quy trình khá chặt chẽ, ít nhất là về mặt hình thức này, vừa phản ánh ý thức của quốc gia đối với vấn đề có liên quan, lại vừa là công cụ đảm bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và quốc tế.2.2. Một số khó khăn trong việc đảm bảo sự thống nhất a. Khó khăn do nhận thức, quan điểmMặc dù có sự thống nhất về nguyên tắc giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế như đã phân tích ở trên, sự xung đột giữa pháp luật quốc gia và quốc tế vẫn tồn tại thường xuyên trên thực tế. Tại sao lại như vậy?Nguyên căn xuất phát từ vấn đề nhận thức, quan điểm của các quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc tế trong pháp luật quốc gia. Về quan hệ giữa pháp luật quốc gia và quốc tế, hiện có hai học thuyết chính. Học thuyết thứ nhất - hệ nhất nguyên luận - cho rằng pháp luật quốc tế và quốc gia là một hệ thống pháp luật thống nhất, trong đó các QPPL quốc tế có hiệu lực ưu tiên và có giá trị áp dụng trực tiếp ở mỗi quốc gia [9]. Theo học thuyết thứ hai - hệ nhị nguyên luận - thì pháp luật quốc tế và quốc gia là hai hệ thống tách biệt hẳn nhau và cùng tồn tại độc lập [10]. Với cách hiểu này, có thể suy luận QPPL quốc tế chỉ có hiệu lực đối với mỗi quốc gia nếu được chuyển hoá từ hệ thống pháp luật quốc tế vào trong nước bằng một hành vi mang tính quyền lực của quốc gia.Từ những học thuyết và thực tiễn nêu trên, có thể nói, kể cả được coi là một bộ phận của hệ thống pháp luật quốc gia thống nhất hay là một hệ thống độc lập cùng tồn tại với pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế lúc nào cũng được coi là một thực tế pháp luật có tính chất đặc biệt. Cụ thể, theo hệ nhất nguyên thì mặc dù pháp luật quốc tế là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật thống nhất, các quy định của điều ước quốc tế có hiệu lực trực tiếp và có giá trị pháp lý cao hơn văn bản trong nước (trừ Hiến pháp). Bản thân việc thừa nhận giá trị pháp lý cao hơn của điều ước quốc tế đã đồng thời công nhận luôn cả mâu thuẫn có thể có giữa văn bản quốc tế và trong nước; nhất là trong bối cảnh văn bản quốc tế lại được xây dựng theo một quy trình khác với văn bản quốc gia và mỗi quốc gia cũng phải chịu nhiều hơn sức ép từ nhiều phía. Thực tế cho thất có không ít trường hợp do không thể vượt qua được những thách thức và sức ép của dư luận trong nước, quốc gia phải thoả thuận để "gửi gắm" ở tầm quốc tế để điều chỉnh những vấn đề mà pháp luật trong nước chưa điều chỉnh [11]. Chuyển hoá chưa hết, hay chưa kịp, cố tình lẩn tránh những vấn đề phức tạp, hay toà án, trong quá trình áp dụng pháp luật, không công nhận hiệu lực của các điều ước chính là nguyên căn của các mâu thuẫn phát sinh. Như vậy là chỉ riêng về quan điểm và nhận thức của quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc tế trong pháp luật quốc gia như thế nào cũng đã là nguyên nhân dẫn đến khả năng thiếu nhất quán giữa pháp luật quốc gia và quốc tế.b. Khó khăn thực tế, kỹ thuậtQPPL quốc tế là kết quả của sự thoả thuận ý chí giữa nhiều quốc gia [12]. Hai hệ thống khác nhau với phương thức xác lập quy phạm khác nhau, quy mô điều chỉnh khác nhau và cả quyền lợi phải dung hoà cũng khác nhau thì mâu thuẫn xảy ra là không tránh khỏi. Kinh nghiệm đàm phán, ký kết và thực hiện các đều ước quốc tế cho thấy trong không ít trường hợp quốc gia phải nhân nhượng bằng cách chấp nhận cả một số mâu thuẫn nhất định với pháp luật quốc gia để đảm bảo có được thoả thuận ở tầm quốc tế. Chẳng hạn, việc soạn thảo và thông qua Công ước quốc tế về Luật sử dụng các nguồn nước quốc tế ngoài mục đích giao thông(1997) [13] là một ví dụ khá điển hình của việc nhân nhượng giữa các quốc gia, nhất là quan điểm và cách sử dụng, quản lý và bảo vệ tài nguyên nước giữa nhóm các nước phát triển và đang phát triển, giữa các nước hạ lưu và thượng lưu. Do cùng lúc phải dung hoà quyền lợi của nhiều quốc gia, Công ước không thể sử dụng thuật ngữ “lưu vực sông” - một khái niệm hiện đại với nội hàm yêu cầu sử dụng và bảo vệ tài nguyên nước ở mức độ rộng và toàn diện hơn vốn được chấp thuận rộng rãi ở các nước có yêu cầu cao về kết hợp sử dụng và bảo vệ tài nguyên nước. Thay vào đó, Công ước đã sử dụng từ “nguồn nước” - hẹp hơn nhiều so với khái niệm "lưu vực sông". Pháp luật quốc gia của Việt Nam cũng dùng khái niệm "lưu vực sông" (Điều 3 Luật Tài nguyên nước 1998); tuy nhiên, để thoả thuận được với các quốc gia ký kết khác, ta vẫn chấp nhận quan điểm "nguồn nước" trong Công ước.Về nguyên tắc, để thực hiện một nghĩa vụ quốc tế khi đã chấp thuận, quốc gia phải thực hiện một hoặc một số hành vi tương ứng trong pháp luật quốc gia. Tuy nhiên, thực tế vẫn xảy ra là có thể do chưa kịp sửa đổi, hoặc thậm chí đã sửa đổi rồi nhưng không thống nhất được giữa các cơ quan trong nước nên khi thi hành thì phát sinh mâu thuẫn. Cũng may là Công ước về Luật sử dụng nguồn nước nêu trên là Công ước khung và không ràng buộc chặt chẽ về nghĩa vụ nên chúng ta vẫn có thể "sống chung" với mâu thuẫn mang tính chất tiềm năng đó. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp khác, thì mâu thuẫn như vậy phát sinh ngay. Hiệp định về vận tải hàng hoá giữa các nước ASEAN mà Singapore nêu ra tại Hội nghị Bộ trưởng Tư pháp ASEAN lần thứ 6 (ALAWMM 6) là một ví dụ [14]. Đối với ASEAN nói chung và Singapore nói riêng, lý do xảy ra tình trạng như vậy là do thiếu sự phối hợp giữa cơ quan chuyên ngành vận tải và pháp luật.Thực tế cho thấy để đảm bảo sự thống nhất quy phạm ngay trong hệ thống pháp luật quốc gia đã là vấn đề khó. Ở Việt Nam, về mặt văn bản, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (sửa đổi, bổ sung năm 2002) quy định cụ thể và đòi hỏi cao về sự thống nhất trong nội bộ các văn bản quốc gia thông qua một quy trình khá nghiêm ngặt. Tuy nhiên, vẫn còn tình trạng văn bản hướng dẫn thi hành trái với văn bản được hướng dẫn; thậm chí một số văn bản còn chứa quy định trái luật nên làm vô hiệu hoá luật [15]. Quy trình xây dựng văn bản trong nước chặt chẽ với khả năng hoàn toàn nằm trong tay và có thể kiểm soát được của các nhà làm luật mà còn xảy ra tình trạng mâu thuẫn như vậy, thì tình trạng mâu thuẫn giữa quy phạm quốc gia với quốc tế là đương nhiên; bởi lẽ, việc xây dựng văn bản quốc tế phải chịu nhiều sức ép thoả nhượng quyền lợi mà các nhà lập pháp không kiểm soát hết được do có liên quan đến nhiều quốc gia.c. Một số nhận xétCó sự thống nhất về nguyên tắc, mang tính bản hữu giữa pháp luật quốc gia và quốc tế. Yếu tố chung của sự thống nhất này là trong cả hai hệ thống pháp luật đều có sự tham gia của cùng một hệ các cơ quan quyền lực nhà nước, tuy ở mức độ khác nhau và khả năng chi phối khác nhau. Các quốc gia ý thức được tầm quan trọng và sự cần thiết đảm bảo sự thống nhất, và về cơ bản đều quy định trong pháp luật quốc gia của mình một quy trình nhằm đảm bảo sự thống nhất đó. Tuy nhiên, có khó khăn trong việc đảm bảo tính thống nhất, nguyên căn là do nhận thức, quan niệm về vai trò và vị trí của pháp luật quốc tế trong pháp luật quốc gia và hệ quả của nhận thức, quan niệm đó. Ngoài ra, phải kể đến những thách thức khách quan, kỹ thuật, do đảm bảo thống nhất trong pháp luật trong nước đã khó, đảm bảo đối với các văn bản quốc tế lại còn khó hơn, vì quá trình xây dựng văn bản quốc tế phải chịu nhiều sức ép nhượng bộ giữa các quốc gia.
III. ĐẢM BẢO SỰ THỐNG NHẤT CỦA VBQPPL QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM 3.1. Yêu cầu đối với quá trình xây dựng VBQPPL quốc giaKhoản 7 Điều 26 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2002 (gọi tắt là Luật 2002) quy định một trong những nhiệm vụ của Ban soạn thảo là: “Trong việc soạn thảo dự án luật, dự án pháp lệnh, phải tính đến điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam ký kết hoặc gia nhập”. Đây là điều khoản duy nhất liên quan đến yêu cầu về sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia đang được soạn thảo với các quy định của pháp luật quốc tế. Trở lại quá trình soạn thảo một chút thì thấy năm 2002, chưa bằng lòng với quy định tại Điều 26 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 [16], khi trình Quốc hội Dự án Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật này, Chính phủ đã đề nghị bổ sung một điều quy định về bảo đảm VBQPPL quốc gia phù hợp với điều ước quốc tế với đòi hỏi cao hơn [17], nhưng không được chấp nhận.Về đối tượng áp dụng, Khoản 7 Điều 26 của Luật 2002 trực tiếp dành cho các cơ quan soạn thảo VBQPPL trong nước. Về công đoạn, tức là khoảng thời gian trong toàn bộ "đời sống" của một quy phạm từ khi còn trong ý tưởng cho đến lúc kết thúc hiệu lực, điều khoản này được áp dụng cho quá trình soạn thảo. Như vậy là cả về mặt đối tượng và thời gian (công đoạn), phạm vi áp dụng của khoản 7 Điều 26 là rất hạn chế.Tuy nhiên, điều quan trọng hơn là tính quy phạm của quy định này. Có hai điểm cần bàn:
Thứ nhất, vai trò của điều ước quốc tế trong pháp luật quốc gia mới chỉ được quy định trong một khoản thuộc một điều của Luật 2002 - thậm chí chưa được quy định trong một điều riêng của Luật. Xét về ý nghĩa, đây là công cụ đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia trong giai đoạn soạn thảo với các VBQPPL quốc tế hiện hành, có giá trị ràng buộc đối với Việt Nam. Chúng ta mới chỉ đề cập đến yêu cầu ở mức tối thiểu là các văn bản quốc tế "hiện hành" đối với Việt Nam, chưa nói đến các văn bản mà Việt Nam chắc chắn phải tham gia trong tương lai gần do yêu cầu của hội nhập quốc tế. Như vậy là tính "dự đoán" và "đón đầu" đã được loại trừ. Xem rộng ra, thấy một số nước đã đi khá xa trong vấn đề này; chẳng hạn, Hiến pháp Cộng hoà Nam Phi còn đòi hỏi Toà án nước này giải thích Hiến chương về quyền con người phù hợp với pháp luật quốc tế - một yêu cầu đối với toà án, một cơ quan vốn được coi là độc lập hoàn toàn trong việc giải thích và áp dụng pháp luật [18].
Thứ hai, về tính quy phạm, sử dụng từ “tính đến” là chưa đủ mạnh, chưa biểu thị mệnh lệnh pháp lý một cách dứt khoát, rõ ràng, chưa làm toát lên yêu cầu phải coi điều ước quốc tế là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật Việt Nam [19]. Nếu như đòi hỏi sự thống nhất giữa các VBQPPL trong nước trong nước là một đòi hỏi bắt buộc [20] thì yêu cầu như vậy lại không được áp dụng đối với VBQPPL quốc tế mặc dù về nguyên tắc phải coi chúng như nhau. Với quy định "lỏng" như vậy, có "tính đến" điều ước quốc tế hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của nhà làm luật. Theo Cơ quan phúc thẩm của WTO thì thuật ngữ “tính đến” hay “cân nhắc đến” chỉ là một hành vi mang tính chất chủ quan của một cá nhân cụ thể, khó lượng hoá, không hàm ý một hành vi bắt buộc; hoặc có tính đến nhưng chưa đầy đủ thì cũng khó có thể lượng hoá để áp dụng chế tài [21]. Hệ quả của cách tiếp cận kiểu này là cho phép tạo nên hai xu hướng phát triển trong quy phạm pháp luật quốc gia.
Xu hướng thứ nhất là các QPPL quốc gia chỉ được xây dựng trên cơ sở tính đến điều kiện cụ thể của đất nước mà bỏ qua chuẩn mực quốc tế mà Việt Nam cam kết thực hiện.
Xu hướng thứ hai là các quy phạm quốc tế được nghiên cứu và chuyển hoá [22]. Một trong những nguy cơ ở đây là xu hướng cát cứ của chính các chuyên gia soạn thảo pháp luật, thẩm định và xem xét thông qua văn bản. Cát cứ ngành, đã đành, tức là cứ cho công tác điều ước là công việc riêng của một số bộ ngành, nên không cần quan tâm, bởi nếu phát sinh vấn đề thì chỉ có cơ quan trực tiếp tham gia có trách nhiệm giải quyết; nhưng còn nguy hiểm hơn nữa là tình trạng cát cứ theo chuyên ngành của người làm luật, tức là chuyên gia pháp luật quốc tế thì đề cao điều ước quốc tế còn chuyên gia pháp luật quốc gia thì chưa coi trọng đúng mức vị trí của điều ước quốc tế. Cần khắc phục được cả hai xu hướng thì mới đảm bảo được sự thống nhất, nhất quán của cả hệ thống pháp luật bao gồm các quy phạm quốc tế và quốc gia.
3.2. Yêu cầu đối với quá trình xây dựng VBQPPL quốc tếLuật Điều ước quốc tế 2005 (gọi tắt là Luật 2005) quy định một hệ vấn đề vừa có tính chất nguyên tắc, lại vừa đề ra các quy tắc cụ thể cho từng công đoạn trong quá trình ký kết và thực hiện điều ước quốc tế. Nguyên tắc chung được quy định tại Điều 3 với các yêu cầu phù hợp Hiến pháp, điều ước nhân danh Chính phủ phù hợp với điều ước nhân danh Nhà nước, cách thức xử lý khi quy phạm điều ước trái với pháp luật trong nước. Ngoài các quy định có tính chất nguyên tắc này, Luật 2005 còn đảm bảo từng loại “khoá” cụ thể cho từng công đoạn, tóm tắt như sau:Trong giai đoạn trước khi đề xuất đàm phán, ký kết, Luật 2005 quy định một quy trình ba bước.
Kiểm tra của Bộ Ngoại giao (Điều 10 khoản 1(b)(d)) trong đó có nội dung đánh giá sự phù hợp với pháp luật quốc tế nói chung; và sự phù hợp với điều ước quốc tế về cùng lĩnh vực mà Việt Nam là thành viên. Mục đích kiểm tra là đảm bảo sự thống nhất nội tại giữa các VBQPPL quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Thẩm định của Bộ Tư pháp (từ Điều 17-21 của Luật 2005). Điểm khác của Luật 2005 so với Pháp lệnh 1998 đã được Luật thay thế là ở chỗ Luật quy định nhiệm vụ thẩm định của Bộ Tư pháp đối với tất cả các điều ước quốc tế nhân danh Nhà nước và Chính phủ [23]. Nội dung thẩm định gồm tính hợp hiến; mức độ tương thích với các quy định của pháp luật Việt Nam; khả năng áp dụng trực tiếp hoặc một phần điều ước quốc tế; yêu cầu sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành VBQPPL để thực hiện.
Ý kiến của các cơ quan, tổ chức hữu quan (Điều 9, khoản 2) cũng nhằm mục đích phát hiện xem có vấn