Đề tài Phân tích bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Đề bài 2: Phân tích bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. Bài làm I. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia. Ở Việt Nam, định nghĩa khái quát về hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định trong Luật Đầu tư 2005: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”. Về bản chất, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng. Với cơ chế đám phán để chia sẻ nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có ưu điểm là tính linh hoạt do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau. Đặc trưng cơ bản của hợp đồng hợp tác kinh doanh là tính chất, chủ thể và nội dung quan hệ đầu tư. 1.Tính chất: Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới. Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định cụ thể trong Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, với tính chất là quan hệ hợp tác kinh doanh giữa nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài. Khi mới được quy định trong pháp luật đầu tư Việt Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có thể được ký kết và thực hiện giữa hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và một bên Việt Nam. Để phù hợp hơn với thực tiễn kinh doanh, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài 1990 đã quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng hai bên hoặc nhiều bên. Trên cơ sở này, hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được định nghĩa là: Văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để cùng nhau tiến hành đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân. Luật Đầu tư 2005 với tính chất là Luật Đầu tư áp dụng chung cho các nhà đầu tư không phân biệt quốc tịch của họ đã giải quyết thiếu hụt của hệ thống pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh theo quy định tại khoản 16 Điều 3 của Luật này và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ – CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư. 2.Chủ thể: Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Số lượng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương). Nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch của họ) có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại khoản 4 Điều 3 của Luật Đầu tư 2005 bao gồm: a.Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp; b. Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; c. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực; d. Hộ kinh doanh, cá nhân; đ. Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú của Việt Nam; e. Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. Như vậy, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Đây là điểm khác biệt so với các quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật về đầu tư trước đây. Mặc dù có sự thống nhất pháp luật về đầu tư nhằm đảm bảo môi trường đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử song pháp luật hiện hành vẫn tồn tại một số quy định riêng áp dụng cho đầu tư nước ngoài và đầu tư kinh doanh vốn Nhà nước do đặc thù của các hoạt động này. Nguyên tắc của các quy định trên là phải đảm bảo sự phù hợp với tính đặc thù của quan hệ đầu tư và không mâu thuẫn với chính sách đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử, cũng không trái với cam kết quốc tế. Ví dụ, Nghị định số 108/2006/NĐ – CP quy định “điều kiện đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng khi đầu tư vào dự án thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện phải phù hợp với quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên” là quy định phù hợp với nguyên tắc trên. 3. Nội dung quan hệ đầu tư: Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC là những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây chính là đặc thủ của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng). Dựa vào bản chất pháp lý của hợp đồng BCC, ta có thể thấy hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Xét về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh giúp sớm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Do không phải thành lập doanh nghiệp mới để thực hiện dự án nên thủ tục đầu tư cũng đơn giản, không tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thể rất linh hoạt. Hiện nay ở Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Kể từ khi được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu tư này đã góp phần hiện đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành bưu chính viễn thông của nước ta. II. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT. Tiêu chí phân biệt Hợp đồng BCC Hợp đồng BOT Tính chất Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới. Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định. Hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam. Chủ thể Là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng hợp tác với nhau. Chủ thể của hợp đồng BOT bắt buộc một bên phải là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam (các Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh…), một bên là nhà đầu tư. Đối tượng của hợp đồng Là các dự án đầu tư cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn, đối tượng không bó hẹp ví dụ như khai thác dầu khí, bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo chí… Là các công trình kết cấu hạ tầng bao gồm: đường quốc lộ, đường sắt, đường xe điện, sân bay, cảng biển, nhà máy điện… và các công trình khác theo quy định của pháp luật và quyết định của Thủ tướng Chính phủ. Nội dung của hợp đồng Bao gồm các thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, ví dụ như các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh… Bao gồm các thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho Nhà nước. Danh mục tài liệu tham khảo 1.Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Đầu tư, Nxb CAND, Hà Nội, 2009 (Chương IV – Đầu tư trực tiếp theo hợp đồng). 2. Luật Đầu tư 2005. 3. Nghị định của Chính phủ số 78/2006/ NĐ – CP ngày 9/8/2006 về việc đầu tư trực tiếp ra nước ngoài. 4. TS. Nguyễn Thị Dung, Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh, Tạp chí luật học số 11/2008.