Đề tài Vấn đề sự tham gia bắt buộc của người bào chữa trong tố tụng hình sự

SỰ THAM GIA BẮT BUỘC CỦA NGƯỜI BÀO CHỮA TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ NGUYỄN THÁI PHÚC* *PGS.TS luật học, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 (BLTTHS năm 2003) quy định bị can, bị cáo, người bị tạm giữ có quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa (Điều 48, 49, 50). Quyền bào chữa là một quyền quan trọng của bị can, bị cáo, người bị tạm giữ trong tố tụng hình sự (TTHS). Các chủ thể này được quyền sử dụng tất cả những biện pháp gì mà pháp luật không cấm để chống lại, bác bỏ, phủ nhận lời buộc tội của cơ quan điều tra, Viện kiểm sát hoặc để giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của mình trong vụ án. Họ có thể trực tiếp thực hiện (tự bào chữa) hoặc nhờ người khác bào chữa cho mình, và ngay cả khi họ đã nhờ người khác bào chữa thì điều này cũng không làm mất đi quyền tự bào chữa của họ. Tuy nhiên nếu nhìn từ tính phức tạp của quá trình giải quyết vụ án hình sự thì vấn đề tự bào chữa là việc hết sức khó khăn. Quá trình giải quyết vụ án hình sự bao gồm nhiều vấn đề pháp lý của luật nội dung cũng như luật tố tụng như hành vi bị truy tố có dấu hiệu tội phạm hay không, nếu là tội phạm thì là tội gì, bị cáo có lỗi khi thực hiện hành vi đó hay không, lỗi cố ý hay vô ý, chứng cứ của bên buộc tội có hợp pháp hay không, việc bắt người, khám nhà có đúng luật hay không… Do vậy bào chữa thông qua sự trợ giúp của người có kiến thức pháp luật và kinh nghiệm hoạt động tố tụng là hình thức phổ biến và chủ đạo. Quyền bào chữa được xem như là phương tiện pháp lý cần thiết để những chủ thể nói trên bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Thừa nhận quyền bào chữa là thừa nhận tính tranh tụng trong hoạt động tố tụng – điều kiện không thể thiếu được cho việc xét xử khách quan, công minh. Càng mở rộng phạm vi quyền bào chữa bao nhiêu thì càng mở rộng tính tranh tụng bấy nhiêu và kết quả tương ứng là càng hạn chế khả năng làm oan sai người vô tội trong xét xử. Xu thế phát triển của TTHS nước ta đã đi theo hướng đó. Từ chỗ người bào chữa chỉ có thể tham gia vào vụ án khi kết thúc điều tra, BLTTHS năm 1988 – Bộ luật đầu tiên của nước ta thừa nhận sự tham gia của người bào chữa sớm hơn rất nhiều – từ khi có quyết định khởi tố bị can. BLTTHS năm 2003 đã có thêm bước tiến nữa khi quy định người bào chữa có quyền tham gia ngay từ khi có quyết định tạm giữ. Thông thường sự tham gia của luật sư phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo, người bị tạm giữ. Họ có thể trực tiếp mời hoặc ủy quyền cho người thân của mình mời luật sư bào chữa. Tuy nhiên trong một số trường hợp đặc biệt luật quy định sự tham gia của người bào chữa vào trong vụ án không phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo. Đó là các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 57 BLTTHS, khi những chủ thể quy định tại điều khoản này hoặc người đại diện hợp pháp của họ không mời người bào chữa thì các cơ quan tiến hành tố tụng có nghĩa vụ yêu cầu Đoàn luật sư hoặc đề nghị Ủy ban Mặt trận Tổ quốc cử người bào chữa cho họ. Trong lý luận gọi đây là trường hợp bào chữa bắt buộc, còn trong thực tiễn gọi là bào chữa chỉ định. Những trường hợp này liên quan đến các bị can, bị cáo là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần, hoặc bị can, bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình. Sự tham gia của người bào chữa lúc này có những khác biệt so với các trường hợp thông thường ở những điểm sau: + Cơ sở pháp lý đầu tiên để người bào chữa tham gia vào vụ án là sự chủ động thực hiện nghĩa vụ bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo từ phía các cơ quan tiến hành tố tụng thông qua hình thức yêu cầu hoặc đề nghị cơ quan có thẩm quyền cử người bào chữa cho bị can, bị cáo. + Quyết định quản lý của cơ quan có thẩm quyền (Đoàn luật sư hoặc Ủy ban Mặt trận Tổ quốc là cơ sở pháp lý tiếp theo để người bào chữa tham gia vào vụ án chứ không phải là sự thỏa thuận giữa bị can, bị cáo với người bào chữa. + Bị can, bị cáo chưa thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần vẫn có quyền yêu cầu thay đổi hoặc từ chối người bào chữa đã được cử cho họ nhưng quyền này không có tính tuyệt đối. Thí dụ, nếu chỉ có bị cáo vị thành niên từ chối người bào chữa còn người đại diện hợp pháp của bị cáo không từ chối thì Tòa án vẫn tiến hành xét xử với sự tham gia của người bào chữa đã được cử. Đây là một quy định đúng đắn và tiến bộ xuất phát trước hết vì lợi ích của chính các bị can, bị cáo. Như đã nói ở trên, quyền bào chữa là quyền chủ thể của bị can, bị cáo do vậy trong các trường hợp thông thường thì ý chí của họ có tính quyết định đối với sự tham của người bào chữa vào trong vụ án và các cơ quan tiến hành tố tụng phải tôn trọng quyết định đó của chủ thể. Nhưng trong các trường hợp quy định ở khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 thì quyền quyết định của các chủ thể này không còn tính tuyết đối mà bị phụ thuộc vào sự xem xét chấp nhận hay không chấp nhận của Tòa án. Lý do hạn chế quyền chủ thể ở đây cũng là lý do về sự tham gia bắt buộc của người bào chữa: các chủ thể là những người có khó khăn hơn so với các trường hợp bình thường khác trong việc thực hiện quyền bào chữa của mình nên cần có sự can thiệp từ phía các cơ quan tiến hành tố tụng. Thí dụ như khó khăn về tâm lý khi phải đối mặt với điều luật có hình phạt tử hình, khó khăn về thể chất, về tâm thần, và kể cả khó khăn về vật chất trong việc mời người bào chữa hoặc tự bào chữa. Tuy nhiên đây mới chỉ là hướng dẫn của Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và chỉ áp dụng đối với hai đối tượng là bị can, bị cáo vị thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần. Ý kiến của chúng tôi là cần phải luật hóa nội dung này và phải mở rộng cho cả người bị tạm giữ là vị thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thân, cho cả bị can về tội có khung hình phạt cao nhất là tử hình. Như vậy càng nhấn mạnh được tính chất tham gia bắt buộc của người bào chữa và càng làm nổi bật được ý nghĩa của chế định này. + Chi phí cho người bào chữa do Nhà nước chịu. Sự tham gia bắt buộc của người bào chữa trong TTHS là quy định đầy tính nhân đạo của BLTTHS năm 2003 nước ta. Quy định của luật về sự tham gia của người bào chữa vào trong vụ án không phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo như là sự nhân đôi bảo đảm quyền bào chữa cho họ. Quyền bào chữa không chỉ cần thiết cho bị can, bị cáo mà còn cần thiết và có lợi cho chính các cơ quan tiến hành tố tụng, cho nhiệm vụ xác định sự thật khách quan của vụ án, xét xử đúng người đúng tội, không để lọt tội phạm và không làm oan người vô tội. Chúng tôi hoàn toàn đồng tình với ý kiến xem sự tham gia của người bào chữa từ giai đoạn điều tra như là sự phản biện có lợi cho cơ quan điều tra.[1] Nhưng vì sáo “có lợi” mà trong thực tiễn vẫn xảy ra tình trạng các quy định của BLTTHS năm 2003 về sự tham gia của người bào chữa không được tuân thủ và người bào chữa còn gặp nhiều khó khăn khi thực hiện các quyền tố tụng của mình? Theo chúng tôi ở đây có thể có hai nguyên nhân: nguyên nhân về nhận thức của những người tiến hành tố tụng và nguyên nhân từ chính các quy định của luật. Về nguyên nhân nhận thức: Ngoài trường hợp một số điều tra viên có trình độ thấp hơn luật sư nên mặc cảm rằng luật sư vào là “lắm điều nhiều lẽ” còn có trường hợp các điều tra viên không nhận thức đầy đủ về nghĩa vụ tố tụng của mình là phải tạo điều kiện thuận lợi cho bị can, bị cáo, người bị tạm giữ thực hiện quyền bào chữa. Như đã nói ở trên, quyền bào chữa có ý nghĩa quan trọng đối với bản thân bị can, bị cáo, người bị tạm giữ, đối với các cơ quan tiến hành tố tụng, đối với nhiệm vụ chung của TTHS do vậy quyền này được nhà nước bảo đảm (Điều 132 Hiến pháp 1992 sửa đổi). BLTTHS năm 2003 đã cụ thể hóa nội dung này của Hiến pháp thành một trong những nguyên tắc cơ bản của TTHS – nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của người bị tạm giữ, bị can, bị cáo (Điều 11) với quy định “Cơ quan điều tra,Viện kiểm sát, Tòa án có nhiệm vụ bảo đảm cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo thực hiện quyền bào chữa của họ theo quy định của BLTTHS”. Nguyên tắc này còn thể hiện trong các quy định về nghĩa vụ của cơ quan tiến hành tố tụng khi tống đạt quyết định khởi tố bị can và khi hỏi cung phải giải thích cho bị can, bị cáo, người bị tạm giữ về các quyền, nghĩa vụ của họ trong đó có quyền tự bào chữa và quyền nhờ người khác bào chữa (Điều 126 và Điều 131 BLTTHS năm 2003), nghĩa vụ yêu cầu Đoàn luật sư hoặc đề nghị Ủy ban Mặt trận Tổ quốc cử người bào chữa trong trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003. Một bên có quyền bào chữa thì đương nhiên bên kia phải có nghĩa vụ tôn trọng và bảo đảm việc thực hiện quyền đó. Khi đã là nghĩa vụ do luật định thì đấy là điều mà các cơ quan tiến hành tố tụng phải tuân thủ, phải thực hiện, không có lựa chọn nào khác. Có ý kiến cho rằng trong trường hợp vụ án đã được điều tra cẩn trọng nhưng cơ quan điều tra chỉ có vi phạm hình thức – không thực hiện nghĩa vụ bảo đảm sự tham gia bắt buộc của người bào chữa – thì vi phạm này cần rút kinh nghiệm nhưng chưa tới mức nghiêm trọng để phải điều tra lại. Dù có trả hồ sơ để điều tra lại cũng không còn ý nghĩa gì nữa[2]. Ý kiến của chúng tôi khác với ý kiến này. Chính tầm quan trọng của quyền bào chữa và nguyên tắc bảo đảm quyền bào chữa của bị can, bị cáo cho chúng ta cơ sở khẳng định vi phạm nghĩa vụ của cơ quan tiến hành tố tụng về việc bảo đảm quyền bào chữa phải được nhìn nhận là “vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng”, và các cơ quan này phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi cho mình mà chúng ta thường gọi là chế tài. Chế tài ở đây là những gì mà các cơ quan này đã thực hiện trong quá trình giải quyết vụ án sẽ không được thừa nhận là hợp pháp: hồ sơ vụ án bị trả lại trong các giai đoạn trước xét xử, bản án đã xử có thể bị hủy. Các hhoạt động tố tụng phải được thực hiện bổ sung hoặc thực hiện lại theo đúng quy định của luật. Cụ thể tại các Điều 168, 179, 250, 287 BLTTHS năm 2003 quy định, khi phát hiện có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng thì Viện kiểm sát có quyền trả hồ sơ cho cơ quan điều tra, thẩm phán có quyền trả hồ sơ cho Viện kiểm sát, Tòa án cấp phúc thẩm có quyền hủy bản án sơ thẩm để xét xử lại ở cấp sơ thẩm, Hội đồng giám đốc thẩm có quyền hủy bản án đã có hiệu lực pháp luật để điều tra hoặc xét xử lại. Chỉ có như vậy thì các quy định của luật mới được tuân thủ. Một khi điều tra viên nhận thức được rằng nếu không bảo đảm sự tham gia của người bào chữa theo quy định của khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 thì hồ sơ sẽ bị Viện kiểm sát hoặc Tòa án trả lại và mọi việc phải làm lại theo đúng luật thì người đó sẽ chọn phương án tối ưu là thực hiện theo đúng yêu cầu của luật ngay từ đầu. Thực tiễn xét xử cũng đi theo hướng này. Toàn bộ phiên tòa diễn ra theo đúng thủ tục, nghị án theo đúng thủ tục nhưng chỉ cần biên bản nghị án thiếu chữ ký của một thành viên Hội đồng xét xử dù chỉ là do sơ suất thì vi phạm hình thức này cũng đủ là cơ sở để tòa án cấp phúc thẩm hủy bản án để xét xử lại. Toàn bộ phiên tòa diễn ra theo đúng thủ tục nhưng chỉ cần Hội đồng xét xử không đúng thành phần theo quy định của pháp luật gồm hai thẩm phán và ba hội thẩm nhân dân khi xét xử bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình (Điều 185) thì toàn bộ kết quả của phiên tòa cũng bị hủy, phải tiến hành phiên tòa mới. Chúng ta không thể chấp nhận hiện tượng vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng trở thành “thói quen” trong hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng vì khi đó không có gì bảo đảm tính khách quan, tính hợp pháp về kết quả hoạt động của những cơ quan này. Trách nhiệm phát hiện những vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng này thuộc về Viện kiểm sát và Tòa án các cấp trong từng giai đoạn tố tụng mà không phụ thuộc vào việc bị can, bị cáo có khiếu nại hay kháng cáo hay không. Thí dụ, khi xét xử phúc thẩm bị cáo không khiếu nại về việc không có luật sư tham gia bắt buộc theo quy định của luật từ giai đoạn điều tra cho đến giai đoạn xét xử sơ thẩm thì Tòa án cấp phúc thẩm vẫn có quyền (đồng thời là nghĩa vụ) hủy bản án sơ thẩm để điều tra hoặc xét xử lại vì theo Điều 241 BLTTHS năm 2003 Tòa án cấp phúc thẩm có thể xem xét các phần khác không bị kháng cáo, kháng nghị của bản án. Một điều kiện duy nhất hạn chế quyền của cấp phúc thẩm trong trường hợp này là việc xem xét đó không được làm xấu tình trạng của bị cáo. Nguyên nhân thứ hai là nguyên nhân từ chính các quy định của BLTTHS năm 2003. Chúng tôi chia sẻ với nhiều ý kiến về những bất cập, chưa rõ ràng trong các quy định của luật về vấn đề này: Thứ nhất, về thời điểm tham gia của người bào chữa bắt buộc. Hiện nay chúng ta không tìm được câu trả lời trực tiếp trong luật về thời điểm tham gia của người bào chữa bắt buộc, về thời điểm phát sinh nghĩa vụ của các cơ quan điều tra trong việc bảo đảm sự tham gia của người bào chữa theo khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003.. Nhưng chúng ta có thể suy luận từ các quy định cụ thể của luật. Về trường hợp quy định ở điểm a khoản 2 Điều 57 thì thời điểm bị can biết mình bị truy tố về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình đồng thời là thời điểm phát sinh nghĩa vụ của cơ quan điều tra bảo đảm người bào chữa cho bị can. Thời điểm đó là thời điểm tống đạt quyết định khởi tố bị can. Có ý kiến cho rằng khi mới điều tra với chứng cứ ban đầu cơ quan điều tra chỉ có thể khởi tố bị can về tội danh chứ chưa rõ khoản nào nên chưa thể biết bị can có thuộc trường hợp bắt buộc phải có người bào chữa hay không.[3] Ý kiến này không chính xác vì quyết định khởi tố bị can phải ghi rõ bị can bị khởi tố về tội gì, theo điều khoản nào của Bộ luật Hình sự (Điều 126 BLTTHS năm 2003). Do vậy cơ quan điều tra khi ra quyết định khởi tố bị can về tội có khung hình phạt là tử hình là đã phải thực hiện nghĩa vụ bảo đảm người bào chữa cho bị can. Có thể có tình huống là lúc đầu cơ quan điều tra chỉ khởi tố bị can về tội mà khung hình phạt không có tử hình nhưng sau đó trong quá trình điều tra tiếp theo xuất hiện những chứng cứ về những tình tiết tăng nặng chuyển khung hình phạt có tử hình hoặc tội khác nặng hơn có khung hình phạt tử hình thì lúc này cơ quan điều tra phải thay đổi hoặc bổ sung quyết định khởi tố bị can. Theo luật, quyết định này phải được tống đạt ngay cho bị can (Điều 127 BLTTHS năm 2003). Và kể từ thời điểm này cơ quan điều tra có nghĩa vụ bảo đảm người bào chữa cho bị can. Toàn bộ kết quả hoạt động tố tụng của cơ quan điều tra trước đó không có sự tham gia của người bào chữa được coi là hợp pháp. Đối với các trường hợp thuộc điểm b khoản 2 Điều 57 – bị can là người chưa thành niên, người có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần – thì nghĩa vụ của cơ quan điều tra bảo đảm người bào chữa cho những bị can này xuất hiện từ thời điểm nào? Trường hợp bị can phạm tội khi chưa thành niên nhưng đến thời điểm khởi tố bị can đã đủ tuổi thành niên thì có cần sự tham gia bắt buộc của người bào chữa hay không? Luật cũng không có câu trả lời rõ ràng, chỉ có hướng dẫn của Nghị quyết 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004 của Hội đồng thẩm phán là, thời điểm xác định bị can có phải là người chưa thành niên hay không để áp dụng khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 không phải là thời điểm thực hiện tội phạm mà là thời điểm khởi tố bị can. Trong quyết định khởi tố bị can phải ghi rõ ngày tháng năm sinh của bị can (Điều 126 BLTTHS 2003). Do vậy nếu tại thời điểm khởi tố bị can cơ quan điều tra có thông tin chính thức về bị can là người chưa đủ 18 tuổi thì kể từ lúc đó cơ quan điều tra có nghĩa vụ bảo đảm người bào chữa cho bị can. Cũng có thể có tình huống tại thời điểm này cơ quan điều tra không có hoặc không thể có thông tin chính xác về bị can là người chưa thành niên do vậy đã không yêu cầu người bào chữa tham gia vào trong vụ án. Chỉ đến cuối giai đoạn điều tra mới có thông tin xác thực về bị can là người chưa thành niên thì kể từ lúc này cơ quan điều tra có nghĩa vụ yêu cầu người bào chữa cho bị can. Toàn bộ kết quả điều tra trước đó được coi là hợp pháp và không phải tiến hành lại. Trường hợp nội dung lời khai của bị can trước khi có sự tham gia của người bào chữa và lời khai sau khi có sự tham gia của người bào chữa khác nhau thì đây chỉ là vấn đề đánh giá chứng cứ, còn bản thân cả hai lời khai đều là hợp pháp. Thứ hai, về mức độ tham gia của người bào chữa bắt buộc trong các hoạt động điều tra. Hiện nay luật cũng không có quy định rõ ràng về việc người bào chữa bắt buộc có nhất thiết phải tham dự tất cả các lần hỏi cung thân chủ của mình hay không? Đối với các trường hợp thông thường thì đây là một trong những nội dung cơ bản trong thỏa thuận giữa bị can, bị cáo và người bào chữa và đương nhiên khối lượng công việc của người bào chữa có quan hệ theo tỷ lệ thuận với thù lao bào chữa. Trong trường hợp bào chữa bắt buộc thù lao do Nhà nước trả theo mức cố định do vậy luật nên quy định mức độ tối thiểu những hoạt động tố tụng cần có sự tham gia của người bào chữa. Trong giai đoạn điều tra bị can rất cần đến sự hiện diện và trợ giúp của người bào chữa ở những thời điểm như khi nhận tống đạt quyết định khởi tố bị can, khi bị hỏi cung lần đầu tiên, khi bị can có lời khai nhận tội, khi bị bắt tạm giam, bị khám xét, khi nhận tống đạt cáo trạng… Phương án tối ưu là người bào chữa cần tham gia vào tất cả các hoạt động tố tụng liên quan đến bị can trong trường hợp bào chữa bắt buộc và phương án này chỉ khả thi khi giải quyết được hai vấn đề sau: Thù lao mà Nhà nước trả phải tương xứng với khối lượng công việc của người bào chữa và ý thức trách nhiệm về đạo đức nghề nghiệp của người bào chữa. Thứ ba, đối với trường hợp bị can là người có nhược điểm về thể chất thì luật cũng không có quy định cụ thể thế nào là người có nhược điểm về thể chất và nhược điểm đến mức độ nào thì cần có người bào chữa bắt buộc? Thí dụ như bị can bị cụt một tay hoặc chỉ bị hỏng một mắt có nằm trong trường hợp của khoản 2 Điều 57 hay không? Theo ý kiến của chúng tôi cần có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này dựa trên nguyên tắc chung sau đây: bị can có nhược điểm về thể chất nhất định và những nhược điểm này cản trở bị can tự mình thực hiện quyền bào chữa. Cơ quan tiến hành tố tụng phải trả lời và đưa ra quyết định phù hợp về bảo đảm người bào chữa cho bị can. Đối với bị can có nhược điểm về tâm thần thì khó khăn nhất là trường hợp những nhược điểm này không phải bẩm sinh mà xuất hiện trong quá trình điều tra, xét xử vụ án. Chúng tôi cho rằng khi cơ quan tiến hành tố tụng có nghi ngờ về tình trạng tâm thần của bị can thì các cơ quan này phải trưng cầu giám định theo Điều 155 BLTTHS năm 2003. Thời điểm ra quyết định trưng cầu giám định tâm thần là thời điểm các cơ quan này có nghĩa vụ bảo đảm người bào chữa cho bị can chứ không chờ kết luận giám định. Nếu kết luận giám định là bị can không có nhược điểm về tâm thần thì lúc này sự tham gia tiếp theo của người bào chữa trong vụ án sẽ được giải quyết như trong các trường hợp thông thường khác tức là trên cơ sở thỏa thuận với bị can. Thứ tư, về quy định của luật làm hạn chế nghiêm trọng quyền bào chữa của bị cáo. Trường hợp mà thẩm phán Tòa án TP.Hồ Chí Minh Vũ Phi Long nêu ra là hoàn toàn thực tế[4]. Đó là trường hợp cơ quan điều tra, Viện kiểm sát không yêu cầu cử người bào chữa vì bị can bị truy tố về tội mà khung hình phạt không phải là tử hình nhưng khi xét xử Tòa án thấy hành vi của bị cáo thuộc khung hình phạt có tử hình. Nếu Tòa án tuyên bản án kết tội bị cáo theo khung hình phạt tử hình thì có vi phạm quyền bào chữa của bị cáo hay không? Các bản cung trước đó có giá trị pháp lý hay không? Đây chính là một trong những khía cạnh quan trọng của vấn đề giới hạn xét xử – một vấn đề lý luận còn chưa có nhận thức thống nhất và còn nhiều vướng mắc trong thực tiễn xét xử ở nước ta. Điều 196 BLTTHS năm 2003 cho phép Tòa án có thể xét xử bị cáo theo khoản khác với khoản mà Viện kiểm sát truy tố trong cùng một điều luật nghĩa là có thể xét xử theo hướng nặng hơn, bất lợi hơn cho bị cáo. Thí dụ Viện kiểm sát truy tố bị cáo theo khoản 2 Điều 122 (tội hiếp dâm trẻ em) có khung hình phạt là tù từ 12 năm đến 20 năm, nhưng Tòa án có thể xét xử bị cáo theo khoản 3 của cùng điều luật và khoản 3 có khung hình phạt với hình phạt cao nhất là tử hình. Nếu luật đã cho phép như vậy thì đương nhiên toàn bộ hoạt động tố tụng trước đó phải