Khóa luận Hợp đồng bot (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN NGÀNH LUẬT KINH DOANH QUỐC TẾ KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Đề tài: HỢP ĐỒNG BOT (XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO) THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM Sinh viên thực hiện : Vũ Trường Thọ Lớp : Luật KDQT - Khóa 46 Giáo viên hướng dẫn : Nguyễn Minh Hằng Hà Nội, 2011 LỜI CẢM ƠN Tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành tới các thầy giáo, cô giáo Khoa Quản trị kinh doanh đã nhiệt tình dạy dỗ và cung cấp cho tác giả những kiến thức cần thiết và bổ ích trong quá trình học tập tại trường Đại học Ngoại thương. Đặc biệt, tác giả xin được gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến TS. Nguyễn Minh Hằng- giảng viên Trường Đại học Ngoại Thương đã tận tình hướng dẫn và giúp đỡ tác giả trong suốt quá trình hoàn thành bài khóa luận tốt nghiệp. Dù đã có nhiều rất cố gắng, song khoá luận không tránh khỏi những hạn chế, thiếu sót. Kính mong nhận được sự góp ý và chỉ dẫn từ các thầy, cô giáo, và bạn đọc. Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2011 Tác giả Vũ Trường Thọ MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU .............................................................................................. 1 CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT ................................ 4 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT ........................................................................................... 4 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới ............................................ 4 1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT ................................................... 4 1.1.1.2 Định nghĩa hợp đồng BOT .......................................................... 7 1.1.2 Khái niệm hợp đồng BOT tại Việt Nam ........................................... 9 1.1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT .......................................................... 9 1.1.2.2.Định nghĩa hợp đồng BOT ........................................................ 10 1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT ................................................................................... 12 1.2.1 Hợp đồng BOT mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại ..... 12 1.2.2 Điểm đặc thù của hợp đồng BOT ................................................... 14 1.2.3 So sánh hợp đồng BOT với một số loại hợp đồng tương tự ........... 15 1.3 Ưu và nhược điểm của hợp đồng BOT .................................................................... 16 1.3.1 Ưu điểm của hợp đồng BOT ........................................................... 16 1.3.2 Nhược điểm của hợp đồng BOT. .................................................... 18 1.4. Vai trò của hợp đồng BOT ....................................................................................... 19 1.4.1 Vai trò của hợp đồng BOT trên khía cạnh kinh tế .......................... 21 1.4.2 Vai trò của hợp đồng BOT xét trên khía cạnh xã hội ..................... 24 CHƢƠNG 2:CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ HỢP ĐỒNG BOT ...................................................................................... 26 2.1. Tiến trình phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại VN .............................. 26 2.1.1. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài . 28 2.1.2. Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho nhà đầu tư trong nước . 29 2.1.3. Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài. ....................................................................... 29 2 2.2 Nội dung cơ bản của hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam .... 30 2.3 Các quy định về tài chính và biện pháp bảo đảm đầu tư ........................................ 42 2.3.1 Các quy định về tài chính ................................................................ 42 2.3.1.1 Nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT ........................................ 42 2.3.1.2 Các ưu đãi tài chính áp dụng đối với nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án ......................................................................................... 44 2.3.2 Các biện pháp bảo đảm đầu tư ........................................................ 46 2.3.2.1 Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án .......... 46 2.3.2.2 Bảo đảm quyền mua ngoại tệ .................................................... 47 2.3.2.3 Bảo đảm cung cấp các dịch vụ công cộng ................................ 48 2.3.2.4 Bảo đảm về vốn và tài sản của nhà đầu tư ............................... 48 2.4 Trình tự giao kết hợp đồng BOT ............................................................................... 49 2.4.1 Lựa chọn nhà đầu tư ........................................................................ 49 2.4.2 Đàm phán đi đến ký tắt trong hợp đồng dự án và các hợp đồng khác liên quan. .................................................................................................. 54 2.4.3. Thẩm tra hồ sơ, cấp giấy chứng nhận đầu tư và đi đến kí kết chính thức cho hợp đồng dự án và các hợp đồng liên quan. ............................. 55 2.5 Thực hiện, chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ........................................... 56 2.5.1 Thực hiện hợp đồng dự án .............................................................. 56 2.5.2 Chuyển giao và chấm dứt hợp đồng dự án ..................................... 57 CHƢƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT ................................................................... 59 3.1 Cơ sở và phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam ........................................................................................... 59 3.1.1 Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam. .... 59 3.1.1.1 Những thành công ..................................................................... 59 3.1.1.2 Những hạn chế còn tồn tại ........................................................ 60 3.1.2 Đánh giá thực trạng về việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam. ................................................................................................. 61 3 3.1.2.1 Những thành tựu đạt được trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 61 3.1.2.2 Những khó khăn gặp phải trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam ......................................................................... 67 3.1.3 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT ................. 73 3.2 Một số kiến nghị và giải pháp .................................................................................... 74 3.2.1 Giải pháp đối với Nhà nước nhằm hoàn thiện Pháp luật về hợp đồng BOT .......................................................................................................... 74 3.2.1.1 Hoàn thiện quy định pháp luật về trình tự giao kết hợp đồng BOT .... 74 3.2.1.2 Hoàn thiện ưu đãi đầu tư đối với hợp đồng BOT ..................... 77 3.2.1.3 Các giải pháp khác ................................................................... 78 3.2.2 Giải pháp đối với nhà đầu tư ............................................................. 85 3.2.2.1 Nghiên cứu kỹ về khả năng đáp ứng các tiêu chuẩn kỹ thuật và tiến độ của hợp đồng dự án .................................................................. 86 3.2.2.2 Tìm hiểu rõ pháp luật về hợp đồng BOT nhằm giảm thiểu rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp đồng BOT .................................................... 87 3.2.2.3 Nghiên cứu kỹ khả năng thu hồi vốn và khả năng sinh lời của hợp đồng dự án ..................................................................................... 88 KẾT LUẬN ................................................................................................ 89 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ................................................................. 90 4 DANH MỤC BẢNG, BIỂU BẢNG Bảng 3.1: Danh sách các dự án cơ sở hạ tầng giao thông kêu gọi dự án BOT giai đoạn 2006-2010 ........................................................................... 63 BIỂU Biểu đồ 1.1: Dự án BOT và PPI ở các nước đang phát triển trong giai đoạn 1990- 2006(tỷ đô la Mỹ) ................................................................................................ 20 Biểu đồ 1.2: Số dự án BOT và PPI tại các nước đang phát triển trong giai đoạn 1990-2006............................................................................................................. 20 Biểu đồ 2.1: Tiến trình phát triển của quy định pháp luật về hợp đồng BOT ..... 27 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT CP Chính Phủ BKH&ĐT Bộ Kế hoạch và Đầu tư NĐ Nghị định TT Thông tư TCTXD Tổng công ty xây dựng BOT Hợp đồng xây dựng, kinh doanh chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BT Hợp đồng xây dựng, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BOOT Hợp đồng xây dựng, sở hữu, kinh doanh, chuyển giao BTO Hợp đồng xây dựng, chuyển giao, kinh doanh BRT Hợp đồng xây dựng, cho thuê, chuyển giao ROT Hợp đồng cải tạo, hoạt động, chuyển giao ROO Hợp đồng cải tạo, sở hữu, kinh doanh UBND Ủy Ban Nhân dân WTO Tổ chức Thương mại thế giới LỜI MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong xu hướng toàn cầu hóa của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng các mối quan hệ kinh tế đối ngoại là một xu thế tất yếu và khách quan. Đây là quá trình khai thác các nguồn lực phát triển bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia. Quá trình này đòi hỏi tất cả các nước phải nỗ lực xây dựng những nền tảng căn bản phục vụ cho quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới và khu vực. Một trong những cơ sở căn bản đó là một hệ thống cơ sở hạ tầng tốt, không chỉ phục vụ cho hoạt động thương mại trong nước mà còn phục vụ cho quá trình tham gia vào hoạt động thương mại quốc tế. Hệ thống cơ sở hạ tầng cơ bản bao gồm các lĩnh vực: viễn thông, năng lượng, giao thông vận tải và cấp nước… Việc xây dựng và phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng đặt ra rất nhiều khó khăn đối với các quốc gia đang phát triển. Thứ nhất, việc huy động vốn gặp nhiều khó khăn vì trên thực tế các dự án cơ sở hạ tầng đòi hỏi một khối lượng vốn khổng lồ mà nguồn vốn ngân sách Nhà nước của các quốc gia thường không đủ để đáp ứng. Thứ hai, các quốc gia đang phát triển khó khăn về trình độ chuyên môn, năng lực xây dựng, vận hành, khai thác, bảo trì và quản lý hệ thống cơ sở hạ tầng. Để giải quyết những khó khăn này, cần phải có sự tham gia của khu vực tư nhân cả trong nước và quốc tế vào các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng. Thông qua sự tham gia này Nhà nước sẽ tận dụng nguồn tài chính khổng lồ cũng như năng lực quản lý trình độ chuyên môn kỹ thuật của khu vực tư nhân thông thường cao hơn của khu vực Nhà nước. Tuy nhiên, mục tiêu theo đuổi của khu vực tư nhân chủ yếu là lợi nhuận. Để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước đối với các dự án cơ sở hạ tầng, để đảm bảo các cơ sở hạ tầng đó phục vụ cho lợi ích của cộng đồng, lợi ích kinh tế và đảm bảo chủ quyền quốc gia, đồng thời vẫn khuyến khích được khu vực tư nhân tham gia 1 vào lĩnh vực này, Nhà nước đã có các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, nhưng các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT này liệu đã đi vào thực tiễn và áp dụng hiệu quả hay chưa thì đó vẫn là một dấu hỏi. Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) theo quy định của pháp luật Việt Nam- thực trạng và giải pháp” là hết sức cấp thiết trong bối cảnh hiện nay. Từ đó, khóa luận xin đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, tháo gỡ những khó khăn trong công tác áp dụng và triển khai hợp đồng BOT tại Việt Nam. 2. Mục tiêu nghiên cứu Khoá luận sẽ tìm hiểu những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT và từ đó nêu lên những điểm còn hạn chế, tiến bộ của những quy định pháp lý này so với những quy định pháp lý trước đây về hợp đồng BOT. Đồng thời khóa luận cũng nghiên cứu thực trạng giao kết và thực hiện hợp đồng BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trên những cơ sở đó, khoá luận sẽ đề ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT và tháo gỡ những khó khăn trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng đồng BOT tại Việt Nam. 3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của khóa luận là những quy định pháp lý hiện hành về hợp đồng BOT tại Việt Nam. 3.2 Phạm vi nghiên cứu Phạm vi nghiên cứu của khóa luận dựa trên các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm: Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ- CP, Thông tư số 03/2011/TT-BKH. Ngoài ra còn có một số văn bản pháp luật liên quan như: Bộ Luật Dân Sự năm 2005, Luật Thưong Mại năm 2005, Luật Đấu Thầu năm 2005. Để việc nghiên cứu được sâu sắc hơn, khoá luận có mở 2 rộng phạm vi nghiên cứu trên cơ sở là có so sánh điểm tiến bộ với các văn bản pháp luật cũ về hợp đồng BOT như Nghị định 78/2007/NĐ-CP. Vì thế trong khuôn khổ nghiên cứu, khóa luận chỉ giới hạn tập trung nghiên cứu pháp luật về hợp đồng BOT trong khoảng thời gian từ 2005 – 2011. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong việc thực hiện khóa luận này là phương pháp nghiên cứu tổng hợp như phương pháp phân tích, phương pháp so sánh dựa trên các tài liệu sơ cấp bao gồm các văn bản pháp luật, các số liệu thống kê từ website của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư.... và tài liệu thứ cấp thu thập được thông qua các bài báo điện tử, giáo trình, sách tham khảo... 5. Kết cấu của khóa luận Ngoài các phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung khóa luận gồm có 3 chương: Chương 1: Tổng quan về hợp đồng BOT Chương 2: Các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT 3 CHƢƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT trên thế giới 1.1.1.1 Nguồn gốc của hợp đồng BOT Trên thế giới, hợp đồng đã xuất hiện từ rất lâu, ngay từ khi có sự phân công lao động và xuất hiện hình thức trao đổi hàng hóa. Nhờ hợp đồng mà loài người đã đảm bảo được quan hệ trao đổi, mua bán tài sản, đồng thời cổ xúy, thúc đẩy được sự vận động, lưu thông của hàng hóa, tiền tệ. Hợp đồng được coi là một cam kết thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (pháp nhân) để làm hoặc không làm một việc nào đó trong khuôn khổ pháp luật. Cùng với thời gian thì pháp luật quy định về hợp đồng ngày càng phát triển một cách tích cực. Theo đó, sự ràng buộc các bên trong hợp đồng ngày càng chặt chẽ và cụ thể hơn. Trên thế giới hợp đồng được phân ra thành nhiều loại khác nhau như: hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, hợp đồng bảo hiểm... Hợp đồng BOT (xây dựng-kinh doanh-chuyển giao) ra đời muộn hơn so với các loại hợp đồng khác. Hợp đồng BOT mang đầy đủ bản chất của một hợp đồng thông thường bên cạnh những đặc thù riêng của nó. Trên thế giới, hợp đồng BOT được sinh ra với mục đích huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ, xây dựng, kinh doanh cơ sở hạ tầng vốn thuộc trách nhiệm của Nhà nước như đường sá, cầu cống… Điều này làm giảm gánh nặng cho ngân sách Nhà nước, tạo ra cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư từ lĩnh vực tư nhân phục vụ lợi ích xã hội. Hợp đồng BOT hình thành từ kết quả của quá trình phát triển kinh tế từ những năm cuối thế kỷ 18, đầu thế kỷ 19. Khi sự tích tụ tư bản tăng lên, nền kinh tế phát triển ở một mức độ nhất định thì nhu cầu xây dựng và phát triển 4 cơ sở hạ tầng mới được đặt vào tình thế cấp thiết. Nhà nước với vai trò quản lý xã hội của mình, phải có nhiệm vụ thực hiện việc xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng. Tuy nhiên, trong khi nhu cầu về cơ sở hạ tầng ngày càng đặt ra gay gắt để đáp ứng xu thế phát triển của toàn thế giới thì nguồn ngân sách Nhà nước lại hạn hẹp, không đủ đáp ứng. Hơn nữa, hiệu quả từ việc đầu tư của cơ quan Nhà nước vào cơ sở hạ tầng không cao. Chính vì vậy, khi chủ nghĩa tư bản phát triển, thế giới trải qua cuộc cách mạng công nghiệp cũng là lúc hợp đồng BOT ra đời, do đó hợp đồng BOT có thể được coi là đứa con của cuộc cách mạng công nghiệp. Đồng thời, sự phát triển kinh tế vượt bậc ở khu vực tư nhân, cùng sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào tất cả các lĩnh vực đời sống kinh tế, xã hội, trong đó có nhiều lĩnh vực trước đây chỉ có duy nhất Nhà nước mới có quyền tham gia đã chứng tỏ vai trò kinh tế của lĩnh vực tư nhân trong đời sống xã hội1. Trong những năm cuối thế kỷ 18 và nửa đầu thế kỷ 19, hợp đồng BOT đã ra đời tại Vương quốc Anh bắt nguồn từ việc xây dựng những con đường quốc lộ và đường ray xe lửa. Kế tiếp là tại Mỹ, khái niệm hợp đồng BOT xuất hiện từ các thỏa thuận nhằm xây dựng công trình 15000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19 của những doanh nhân giàu có. Trong suốt 4 thập kỷ đầu thế kỷ 19 đã có khoảng 450 tuyến đường đã được xây dựng trên khắp nước Mỹ được thực hiện theo hình thức hợp đồng BOT giữa một bên là các bang nước Mỹ và một bên là các nhà đầu tư tư nhân. Còn tại Pháp, năm 1782 anh em nhà Perier đã trở thành những nhà đầu tư thực hiện theo hình thức BOT đầu tiên tại Pháp với hợp đồng xây dựng đường giao thông tại Paris. Tại Thổ Nhĩ Kỳ, năm 1844 dự án đầu tiên theo hình thức BOT cũng được thực hiện. Đặc biệt đối với Ai Cập, ý tưởng về hợp đồng BOT cũng xuất hiện từ khá sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869 dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân 1 Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard (2009), Theory of BOT Concession Contracts, tr1-2 5 Châu Âu và Chính Phủ Ai Cập nhằm thiết kế, xây dựng, vận hành và chuyển giao kênh đào Suez phía Đông Bắc Ai Cập, thuộc triều đại nhà vua Pasha Muhammad Ali2. Trong nửa sau của thế kỷ 19, hệ thống đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga, bến cảng… tiếp tục được phát triển trên cơ sở hỗ trợ tài chính của khu vực kinh tế tư nhân. Công việc xây dựng cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của Nhà nước, nay với sự xuất hiện của hợp đồng BOT đã dần được chuyển giao sang khu vực tư nhân. Với lợi ích rất lớn từ hợp đồng BOT, cuối thế kỷ 19, các dự án theo hình thức hợp đồng BOT đã xuất hiện hầu hết ở tất cả các nước Châu Âu như Đức, Tây Ban Nha và Ý… rồi lan sang các nước Châu Á như Phi-lip-pin, Ma-lai-xi-a, Trung Quốc và Ấn Độ, chưa kể một số quốc gia ở Châu Mỹ-La tinh và Châu Phi cũng gia nhập vào phong trào này. Ở các quốc gia này, pháp luật đã được sửa đổi và ban hành nhằm kịp thời điều chỉnh một loại hợp đồng có nhiều đặc thù và mới mẻ như hợp đồng BOT mà cụ thể là Phi-lip-pin đã ban hành luật mới số 7718 cho phép việc xây dựng cơ sở hạ tầng tại Phi-lip-pin theo phương thức hợp đồng BOT3. Vào đầu thế kỷ 20, nhân loại đã chứng kiến sự phát triển ngày càng sâu rộng các cơ sở hạ tầng ký kết theo phương thức BOT rộng khắp trên thế giới. Nguyên nhân một phần do sự phát triển cơ sở hạ tầng này là do nhu cầu giải quyết ùn tắc giao thông, sự bùng nổ của các phương tiện đi lại, điều này thúc đẩy các nước tăng cường huy động các quỹ đầu tư tư nhân thông qua thỏa thuận BOT. Trên thực tế, đã có một số nước vẫn còn quan niệm truyền thống rằng các dự án cơ sở hạ tầng phải do Nhà nước thực hiện song từ những thập niên 1950 chính những quan niệm này cũng đã phải dần thay đổi, theo đó, nhà đầu tư thuộc khu vực tư nhân được phép xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi 2 3 6 ích công chúng. Cũng vào đầu thế kỷ 20, các nước Châu Á cũng đã trải qua cuộc cách mạng kinh tế, bắt nhịp với sự văn minh nhân loại, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới với sự ra đời của hợp đồng BOT dựa trên xu hướng tư nhân hóa các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế. Các dự án BOT thành công đã xuất hiện ngày càng nhiều. Tại Hong Kong đã có nhiều dự án BOT thành công như đường hầm, cầu cảng Harbour-Crossing năm 1999. Còn tại Trung Quốc