Tiểu luận Luật đầu tư quốc tế umbrella clause

1 Tiểu luận LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Umbrella clause 2 1. Các vấn đề lý thuyết 1.1 Khái niệm Việc phân định các hiệp định đầu tư không chỉ liên quan đến bản thân hiệp định mà còn liên quan đến hợp đồng giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư. Giới hạn quyền chủ thể không được quy định giống nhau trong các hiệp định đầu tư song phương (BIT) một số hiệp định chỉ bao gồm các tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ qui định trong hợp đồng, một số khác qui định thẩm quyền cho bất cứ tranh chấp nào liên quan đến đầu tư, một số khác qui định nghĩa vụ theo luật quốc tế rằng nước chủ nhà sẽ đảm bảo bất cứ nghĩa vụ nào mà mình đã kí kết, luôn luôn bảo đảm việc tuân thủ các cam kết mình đã kí kết. những điều khoản này thường được gọi là “Umbrella clause”; các thuật ngữ khác cũng được sử dụng như “mirror effect”, “elevator”, “parallel effect”, “sanctity of contract”, “respect clause”, “pacta suntservanda”. Những điều khoản dạng này được thêm vào đề tăng cường việc bảo hộ cho các nhà đầu tư và được đưa vào trong các hiệp định đầu tư khung mà nước chủ nhà thường kí kết với nhà đầu tư nước ngoài. Mặc dù thuật ngữ “umbrella clause” đã được biết đến từ những năm 1950 và hiệu lực của nó đã được bàn đến trong các bài nghiên cứu và học thuyết, nhưng mãi đến tận hai vụ SGS nó mới bắt đầu được đưa ra phân tích. Việc thường xuyên đưa ra các umbrella clause trong các hiệp định đầu tư hiện nay và các ngôn ngữ khác nhau được sử dụng trong các hiệp định này, nó hết sức hữu dụng cho việc hiểu một cách thấu đáo ý nghĩa của điều khoản này đặc biệt là trong giải thích các ngôn ngữ khác nhau trong một số BIT. Mục đích của việc xem xét này là để hoàn thiện cách hiểu trong việc giải thích điều khoản này, và hỗ trợ cho người tham gia đàm phán cũng như các bên trong việc đưa ra các quyết định. 3 1.2 CÁCH DIỄN ĐẠT UMBRELLA CLAUSE TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH a) Các đặc điểm chung - Thứ nhất, các điều khoản này sử dụng những từ ngữ có tính chất bắt buộc - Thứ hai, đa số các BIT đều qui định các nghĩa vụ cho các quốc gia, ko qui định nghĩa vụ giữa các cá nhân riêng lẻ. b) Bố cục của một BIT Vị trí của các umbrella clause trong BIT là một điều trong phần giải quyết mâu thuẫn trong quá trình thực thi hiệp định. Ví dụ như Netherlands Model BIT đặt umbrella clause trong một điều khoản trình bày về bảo hộ độc lập theo hiệp định. Bố cục này cũng được thấy trong BIT của UK, New Zealand, Japan, Sweden và Mỹ. Tuy nhiên vị trí này cũng không cố định. Trong vụ SGS kiện Pakistan, toà cho rằng vị trí của điều khoản nằm ở gần cuối của BIT đã hàm ý rằng mục đích của các bên tham gia kí kết không phải là tạo thêm một nghĩa vụ độc lập (substantive obligation) c) Phạm vi và hiệu lực Vấn đề chủ đạo về umbrella clause là phạm vi và tính chất của việc thưc thi nghĩa vụ. Các cách diễn đạt khác nhau trong các umbrella clause đề cập tới “commitmént”, “any obligation”, “any other obligation”. Đặc biệt, cụm từ “any obligation” có hàm nghĩa rất rộng, nó có ý nghĩa không chỉ nghĩa vụ trong một vấn đề nào đó, mà là tất cả các nghĩa vụ (all obgilation) Trong khi một số umbrella clause đề cập đến nghĩa vụ gia nhập (entered into) của một quốc gia, một số umbrella clause khác đề cậo đến nghĩa vụ thừa nhận “assumed” của quốc gia. Finish Model BIT đề cập tới nghĩa vụ mà quốc gia co thể có (have) với những trường hợp đầu tư khác nhau. Những điểm khác biệt này đặt ra câu hỏi nghĩa vụ được đề cập là nghĩa vụ bắt buộc( contractual obligation) giữa quốc gia và nhà đầu tư hay là nghĩa nó 4 được mở rộng cho cả những nghĩa vụ đơn phương được thực hiện bởi quốc gia, inter alia,các cam kết, hoạt động pháp lí (legislative acts) hay các thủ tục hành chính. 2. Phân tích vụ việc cụ thể 2.1 Vụ kiện SGS v. Pakistan a) Tóm tắt vụ việc SGS là một công ty của Thuỵ Sĩ chuyên về thẩm định, giám định và thanh kiểm. SGS đã ký hợp đồng với Cộng hoà hồi giáo Pakistan vào năm 1994 để cung ứng dịch vụ theo Hiệp định thanh kiểm “PSI” có liên quan tới hàng hoá trên đường vận chuyển tới Pakistan, Hiệp định có hiệu lực vào ngày 1/1/1995. Theo Hiệp định (hiệp định “PSI”), SGS bảo đảm kiểm tra hàng hoá được nhập khẩu vào Pakistan với mục đích tăng lượng thuế quan bằng sự đảm bảo rằng hàng hoá được phân loại đúng với mục đích thuế quan.. Ký kết hợp đồng đã nhiều năm, tuy nhiên, Pakistan không thoả mãn sự thực hiện của SGS, và đã chấm dứt hợp đồng vào ngày 11/5/1997. Do đó, Pakisstan đã bắt đầu quá trình xét xử trọng tài ở Pakistan phù hợp với điều 11 của Hiệp định PSI qui định bất cứ tranh chấp nào phát sinh trong Hiệp định PSI “sẽ được giải quyết bằng trọng tài phù hợp với hoạt động xét xử c ủa Pakisstan. Sau khi Pakistan đưa ra thông báo cho SGS về việc chấm dứt Hiệp định, sự thoả thuận của hai bên cũng như Chính phủ Liên bang Thuỵ Sĩ và Chính phủ Pakistan đã không giải quyết được tranh chấp và 12/1/1992, SGS đã đưa đơn khiếu nại tới toà Thuỵ Sĩ để yêu cầu chống lại sự vi phạm Hiệp định PSI. SGS cũng đã đưa đơn khiếu nại ra nhiều toà khác nhau, tại đó SGS cho rằng có một sự chấm dứt không hợp pháp và không có hiệu lực Hiệp định PSI, và có sự vi phạm Hiệp định PSI giống như sự vi phạm Hiệp định BIT hành động của Pakistan đã vi phạm những điều khoản của các BIT 5 mà đã đưa ra những tiêu chuẩn riêng cho việc đối xử đầu tư. Thêm nữa, SGS yêu cầu rằng Pakistan có trách nhiệm cho những vi phạm Hiệp định PSI theo BIT bởi virtue của Umbrella clause trong BIT (điều 11), qui định: “Mỗi bên trong hợp đồng phải luôn đảm bảo tuân theo các điều khoản đã được ký kết có liên quan đến đầu tư của các nhà đầu tư của bên kia trong hợp đồng. Một toà ICSID được thiết lập chính đáng để xem xét sự phản đối của Pakistan tới thẩm quyền của Toà. Từ khi Hiệp định PSI đặc biệt có liên quan tới bất cứ tranh chấp phù hợp với trọng tài ở Pakistan, Pakistan kết luận rằng trọng tài ICSID không có thẩm quyền xem xét yêu cầu của SGS nhưng, SGS đã khẳng định rằng Toà ICSID có thẩm quyền với tranh chấp trong hợp đồng. b) Phán quyết của toà Toà căn cứ vào các vấn đề pháp lí được giải quyết để đưa ra các phán quyết.  Bên nguyên có thực hiện một “đầu tư” trên “lãnh thổ” của bị đơn không? Điều 125 ICSID convention qui định rằng một tranh chấp “đầu tư” là “tranh chấp pháp lí phát sinh trực tiếp từ một đầu tư” giữa một bên kí hợp đồng và một bên quốc gia kí hợp đồng khác. Trong trường hợp này BIT giữa Liên bang Thuỵ Sĩ và Cộng hoà hồi giáo Pakistan đã bao gồm một định nghĩa “đầu tư”. Trong hợp đồng ngày 29 tháng 12 1994, chính quyền Pakistan giao cho SGS quyền sử dụng các hoạt động kiểm soát của nó trong lĩnh vực hải quan. Do đó câu trả lời ở đây là Liên Bang Thuỵ Sỹ đã thực hiện một “đầu tư” trên lãnh thổ của Cộng hoà hồi giáo Pakistan.  Ảnh hưởng nào có thể xảy ra với sự mô tả tính cách của bên nguyên của những đòi hỏi của nó, mục đích của những vụ kiện này với quyền hạn xét xử? Bị đơn yêu cầu toà đưa ra những ý kiến về tư vấn về mức độ giám sát để phân xử họ đã được xác định vi phạm hiệp định có thoả đáng hay không. 6 SGS chỉ rõ rằng Pakistan và toà phải chấp nhận , trong giai đoạn này, những khiều nại mà đã được SGS đưa ra, sự phân xử về vi phạm BIT có đúng hay không của vụ kiện này. Giai đoạn này,toà có, như một vấn đề thực tế, một giới hạn khả năng để xem xét kĩ các khiếu nại mà được đưa ra bởi nguyên bên nguyên. Mấy trường hợp thì gợi ý rằng toà không nhất thiết phải chấp nhận những khiếu nại đó về mặt giá trị, nhưng chúng tôi cho rằng những cơ sở đã được xác định bởi nguyên đơn là có thể được chú ý khi bị coi là vi phạm hiêp định BIT, phù hợp với thủ tục của toà ICSID, nguyên đơn có thể có những điều trên dựa trên những giá trị của họ. chúng tôi quyết địn rằng, thẩm quyền ở trong trường hợp này, nó là để nguyên đơn đinh rõ đặc tính những khiếu nại mà nó xem là phù hợp.  Toà có thẩm quyền để định đoạt những khiếu nại BITcủa nguyên đơn mà khiếu nại về vi phạm các điều khoản của BIT hay không? Sự xem xét chung-khiếu nại về vi phạm điều khoản của BIT và khiếu nại về vi phạm điều khoản hợp đồng: BIT claims v. contract claims: Vấn đề trọng tâm mà toà phải xem xét là hoặc toà có thẩm quyền để thông qua và định đoạt khiếu nại của SGS được viện dẫn trên cơ sơ những vi phạm những điều khoản của BIT của Pakistan (khiếu nại BIT của nguyên đơn hoặc khiếu nại của nguyên đơn trên cơ sở viện dẫn vi phạm những điều khoản của hiệp đinh PSI (khiếu nại hợp đồng của nguyên đơn) hoặc cả hai loại khiếu nại. tuy nhiên, trước khi đưa ra vấn đề trọng tâm này, nó thuận lợi để xem xét trong các khiếu nại chung BIT và hợp đồng (BIT claims and contract claims). Mối liên hệ giữa vi phạm hợp đồng và vi phạm hiệp định trong trường hợp hiện tại bị điều chỉnh bằng điều 3 và điều 5 của BIT không trực tiếp liên quan đến vi phạm của hợp đồng của một nước (municipal contract), đúng hơn là chúng có một tiêu chuẩn độc lập: một quốc gia có thể vi phạm một 7 hiệp định (treaty) mà không vi phạm một contract, và ngược lạị, và điều này nghiễm nhiên đúng với những điều khoản của BIT. Điểm cốt yếu được làm rõ trong điều 3 của ILC Articles mà được cho là “đặc thù của một hành động của một quốc gia xét theo khía cạnh quốc tế là sai” Đặc thù của hành động của một quốc gia xét theo khía cạnh quốc tế sai được điều chỉnh bởi luật quốc tế. đặc thù này không bị ảnh hưởng bởi đặc thù của hành động tương tự là hợp pháp trong luật quốc tế (The characterization of an act of a State as inter-nationally wrongful is governed by international law. Such characterization is not affected by the characterization of the same act as lawful by internal law…) Đúng với nguyên tắc chung này, hoặc có một vi phạm BIT và hoặc có một vi phạm hợp đồng là những vấn đề khác nhau. Mỗi khiếu nại này sẽ được phân xử bởi vấn đề its own proper hoặc luật có thể áp dụng trong trường hợp của BIT, bởi luật quốc tế, trong trường hợp của Concession Sự khác nhau giữa vai trò của luật quốc tế và luật quốc gia trong vấn đề về trách nhiệm quốc được nhấn mạnh trong bình luận về điều 3 của ILC Articles, mà đọc trong phần liên quan như sau: Toà án quốc tế thường viện dẫn và áp dụng nguyên tắc. ví dụ trong trường hợp bồi thường thiệt hại chiến tranh, nó lưu ý rằng những khiếu nại dựa trên sự vi phạm một nghĩa vụ quốc tế trong phần thành viên có trách nhiệm…thành viên không thể biện hộ rằng nghĩa vụ này được điều chỉnh bởi luật quốc gia. Trong trường hợp ELSI, một hiến chương của toà án đã nhân mạnh qui phạm này, tuyên bố rằng: Phù hợp với luật quốc gia và phù hợp với những điều khoản của một hiệp định là những vấn đề riêng biệt. Điều gì là một vi phạm hiệp ước có thể hợp pháp trong luật quốc gia và điều gì không hợp pháp trong luật quốc gia có thể hoàn toàn không vi phạm những điều khoản của hiệp ước. 8 Ngược lại, như Hiến chương đã giải thích: “…thực tế là một hành động của một nhà nước có thể không hợp pháp trong luật quốc gia không có nghĩa là những hành động đó là ko hợp pháp trong luật quốc tế, như một sự vi phạm hiệp ước hoặc những trường hợp khác. Qui phạm mà tính chất của hành động là không hợp pháp trong luật quốc tế không thể bị ảnh hưởng bởi những tính chất của hành động tương tự là hợp pháp trong luật quốc tê tạo nên không ngoại trừ những trường hợp nơi qui phạm của luật quốc tế yêu cầu một quốc gia tuân theo những điều khoản của những qui phạm luật quốc tế, chẳng hạn như việc áp dụng giải quyết pháp lí khác nhau tới các quốc gia. Khiếu nại BIT và khiếu nại hợp đồng hoàn toàn phù hợp khi xuật hiện những nguyên tắc khác nhau. Tuy nhiên, những điều phức tạp phát sinh dựa trên cơ sở, khi nó là, nơi đặc biệt, trong trường hợp này, mỗi bên khiếu naij mà một toà án ( toà này hoặc the PSI Agreement arbitratior) có thẩm quyền trên cả hai loại khiếu nại mà được xem là cùng tồn tại. trong quyết định Vivendi Annulment,uỷ ban Annulment vẫn cho rằng: trong một tình huống nơi mà bản chất cơ bản của một khiếu nại đã được tạo lên trước khi một toà án quốc tế là sự một vi phạm hợp đồng, toà sẽ tạo lên hiệu quả bất cứ sự lựa chọn hợp lệ của điều khoản chung trong bản hơp đồng. Mặt khác, nền tảng cơ bản của những khiếu nại là một hiệp ước đặt ra một tiêu chuẩn độc lập bởi những hành động của các bên sẽ được phán xét, tồn tại của một điểu khoản liên quan đến thẩm quyền trong hợp đồng giữa nguyên dơn và quốc gia bị đơn không thể exp existence erate o as a bar để áp dụng tiêu chuẩn của hiệp ước. Phần lớn, nó có thể phù hợp khi luật quốc gia sẽ thường xuyên là phù hợp trong khi dẫn chứng mà ở đó không có một vi phạm hiệp ước. Thẩm quyền của toà về giải quyết những khiêu nại của việc vi phạm những điều khoản chính của BIT 9 Những phân định thoả đáng của điều 9 của BIT cần phải được nhắc lại: Điều 9: Tranh chấp giữa một bên kí kết hợp đồng và một nhà đầu tư của bên kí hợp đồng khác. Nhằm mục đích giải quyết những tranh chấp liên quan đến đầu đầu tư giữa một bên kí kết hợp đồng và một nhà đầu tư của bên kí hợp đồng khác và mà không mâu thuẫn với điều 10 của Agreement (tranh chấp giữa các bên hợp đồng), sẽ tổ chức thương lượng giữa các bên liên quan. Nếu thương lượng không có kết quả trong vòng 12 tháng và nếu nhà đầu tư đưa ra có liên quan trong đó đưa ra 1 một văn bản đồng ý đồng ý thì tran chấp sẽ được đệ lên toà ISCID, viện bởi Convention of Washington of March 18, 1965 cho giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc gia và quôc gia thuộc quốc gia khác. Article 9 Disputes between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party For the purpose of solving disputes with respect to investments between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party and without prejudice to Article 10 of this Agreement (Disputes between Contracting Parties), consultations will take place between the parties concerned. If these consultations do not result in a solution within twelve months and if the investor concerned gives a written con-sent, the dispute shall be submitted to the arbitration of the International Centre for Settlement of Investment Disputes, instituted by the Convention of Washington of March 18, 1965, for the settlement of disputes regarding investments between States and nationals of other States. (Emphases added) Người diễn giải hiệp ước có thể hầu như tránh cách diễn đạt ngôn ngữ trùi tượng được dung trong điều 9 khoản 1 va 2 của BIT. Nguyên văn, điểu 10 9 khoản 1 và 2 không đề cập tới tranh chấp cơ bản dựa trên khiêu nại vi phạm của BIT, cũng không đề cập đến tranh chấp dựa trên vi phạm hợp đồng giữa nhà đầu tư của một bên kí kết hợp đồng và bên kí hợp đồng. Nhưng nếu điều 9 liên quan đến bất kỉ tranh chấp nào trong tất ca giũa một nhà đầu tư và một bên đầu tư, nó phải bao gồm những tranh chấp đã nghiên cứu bằng khiếu nại vi phạm những điều khoản vi phạm của BIT thiết lập tiêu chuẩn liên quan đến tiêu chuẩn của hiệp định bởi các bên kí kết của nhà đầu tư của bên khí kết hợp đồng khác. ở quan điểm khác có khuynh hướng ý nghĩa treatmen liên quan đến tiêu chuẩn hiệp địmh. . Toà kết luận rằng toà có thẩm quyền để thông qua va quyết định vị phạm những điều khoản của BIT được đưa lên bởi nguyên đơn.  Toà có quyền tài phán để quyết định vi phạm hợp đồng của bị đơn, mà vi phạm đièu khoản PSI hay không?. Căn cứ điều 11 BIT “Arbitration. Any dispute, controversy or claim aris-ing out of, or relating to this Agreement, or breach, termination or invalidity thereof, shall as far as it is possible, be settled ami-cably. Failing such amicable settlement, any such dispute shallbe settled by arbitration in accordance with the Arbitration Act of the Territory as presently in force. The place of arbitration shall be Islamabad, Pakistan and the language to be used in the arbi- tration proceedings shall be the English language.” Kết luận: toà không có thẩm quyền liên quan những khiếu nại đã được đệ trình lên toà bởi SGS và trên cơ sở được xem là vi phạm hiệp đinh PSI mà cũng không thiết lập hoặc đưa ra những vi phạm về tiêu chuẩn riêng của BIT.  Điều 11 của BIT có làm thay đổi hoàn toàn khiếu nại hợp đồng trong khiếu nại BIT không? Article 11 of the BIT states: 11 Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party. Mỗi bên kí kết hợp đồng sẽ luôn luôn đảm bảo thực hiện những thoả thuận mà mình đã kí kết liên quan đến đầu tư của nhà đầu tư của bên đầu tư kia. Toà không nói rằng các quốc gia có thể không đồng ý với từng điều trong BIT mà từ nay về sau, vi phạm hợp đồng của mỗi quốc gia vói nhà đầu tư của các nước khác nhanh chóng sửa đổi và giải quyết những vi phạm BIT. Toà đã chú ý rằng trong trường hợp này là không rõ ràng và không có chứng cứ thuyết phục mà trên thực tế là mục đích của cả Pakistan và Switzerland theo điều 11 của BIT. Pakistan về phần mình phủ định việc trong khi kí kết BIT đã có bất kì ý định nào như vậy. SGS tất nhiên không thông báo cho Thuỵ Sĩ mà cũng không đệ trình rõ những bằng chứng cần thiết của vấn đề. Toà cho rằng trong hoàn cảnh của trường hợp này khiếu nại của SGS vê điều 11 của BIT phải bị bác bỏ. Trong quan điểm tổng kết, toà đã đưa ra việc áp dụng điều 29 của BIT trong thực tế của trường hợp này, toà thấy rằng không cần thiết để áp dụng điều 26 của ICSID trong bất kì chi tiết nào.  Hành động của nguyên đơn trong thủ tục pháp lí Thuỵ Sỹ và trong trọng tài PSI Agreement có dẫn đến mặc nhiên thừa nhận không? Toà lưu ý rằng lí luận “estoppel” đã được bị đơn đệ trình trên nền tảng cơ bản khi xem xét hợp đồng của SGS và khiếu nại có hại và khiếu nại BIT của SGS. Tuy nhiên, trước trọng tài hiệp định PSI, SGS chỉ ra rằng, bất cứ điều gì có thể xảy ra trong phiên tranh tụng trước, SGS không cho là vi phạm BIT hoặc ở toà án Thuỵ Sỹ hoăc ở trong bản counter-claim. Khác với những BIT và hiệp định đầu tư Unlike the Swiss-Pakistan BIT không bao gồm một điều khoản “fork in the road” tương tự điều 8 khoản 3 12 của France-Argentina BIT, qui định “nhà đầu tư có thể đệ trình tranh chấp lên toà án của bên kí hợp đồng, hoặc lên trọng tài quốc tế, hoặc chọn một hoặc những thủ tục khác là cuối cùng”. Trong sự thiếu của hiệp định ngôn ngữ như vậy, chúng ta không dễ dàng để nghiên cứu kỹ Swiss-Pakistan BIT một yêu cầu rằng nên ngăn ngừa một nguyên đơn từ phương kế đến phương sách liên quan đến khiếu nại hợp đồng trước khi thực hiện những quyền của BIT. Hơn nữa, đưa ra mục tiêu chung của ICSID convention và chủ thể mục tiêu của BIT, chúng ta chưa hẳn đã ngụ ý mặc nhiên thừa nhận( estoppel) BIT claim mà không được coi là thực tế trong diễn đàn khác nhau. Vì thế chúng không có sự tiến bộ và SGS đã không đưa ra bất kì cách nào khiến họ không thể thành công được, toà không thể cho nó được mặc nhiên thừa nhận tùe bước phát triển BIT claim của nó bây giờ.  Hành động của nguyên đơn trong thủ tục pháp lí Thuỵ Sỹ và trong trọng tài PSI Agreement chung qui có chấm dứt được quyền theo BIT không? Tại toà, Pakistan đã nhấn mạnh rằng sụe vi phạm của SGS không chỉ phản đối quyền tài phán của PSI Agreement trọng tài mà còn gửi một counter-claim trong PSI arbitration proceeding. Pakistan cho rằng sự phản đối của SGS là không có cơ sở, và rằng SGS đã đi xa hơn những gì cần làm để phản đối thẩm quyền của toà trọng tài Islamabad Toà phải lưu ý rằng SGS đã phản đối thẩm quyền của toà trọng tài PSI Agreement và đã bảo lưu quyền của mình “không làm tổn hại tới… quyền của mình theo luật quốc tế”, trong khi thực tế trong hành động mà SGS đã làm không xem xét tới khả năng của trọng tài ICSID, không thể nói rằng SGS rõ ràng đã đưa ra ý kiến tới thẩm quyền của trọng tài PSI Agreement, vì BIT không bao gồm điều khoản yêu cầu