Tiểu luận Sơ lược lý thuyết về nguyên tắc không đối xử phân biệt và tùy tiện

Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 1 Tiểu luận SƠ LƯỢC LÝ THUYẾT VỀ NGUYÊN TẮC KHÔNG ĐỐI XỬ PHÂN BIỆT VÀ TÙY TIỆN Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 2 Không đối xử phân biệt liên quan đến quan điểm về đối xử quốc gia. Theo như chế độ này thì chính phủ đối xử với hoạt động kinh doanh của kiều bào hay người nước ngoài như đối xử với hoạt động kinh doanh của công dân mình trong các trường hợp tương tự nhau (national treatment). Chế độ đối xử quốc gia đòi hỏi việc đối xử thỏa đáng, không đồng nhất. Không đối xử phân biệt trong đầu tư cũng có nghĩa là một nhà đầu tư hay đầu tư từ một nước được nước sở tại đối xử như với nhà đầu tư hay đầu tư từ bất cứ nước thứ 3 nào trong các trường hợp tương tự (MFN treatment). Một cách có đi có lại, đối xử không phân biệt không cần cung cấp những thuận lợi cho đầu tư nước ngoài. Liên quan đến việc đầu tư, đối xử quốc gia hướng đến mục đích cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đều là đối tượng của những điều kiện cạnh tranh giống nhau ở thị trường nước sở tại, vì vậy không có biện pháp chính phủ nào ưu tiên quá các nhà đầu tư trong nước. (UNCTAD, 1999c, p. 8). Những hành động phân biệt đối xử đối với các nhà đầu tư nước ngoài trở thành một yêu cầu rõ ràng theo luật tập quán quốc tế. Trong các hiệp định về đầu tư, yêu cầu này được thể hiện rõ ràng vừa là một sự ngăn cấm đối xử phân biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài, vừa như sự đảm bảo tích cực để quy định chế độ đối xử quốc gia hoặc đối xử tối huệ quốc; đây là sự đối xử đảm bảo cho công dân của các quốc gia khác. Trong các Hiệp định về thương mại và đầu tư, nguyên tắc này được đề cập dưới nhiều hình thức khác nhau, phụ thuộc vào ý chí của các bên ký kết. Dưới đây là một số điều khoản thể hiện nguyên tắc này. Điều 1105 NAFTA quy định những tiêu chuẩn tối thiểu trong đối xử, trong đó quy định rằng các bên ký kết NAFTA sẽ dành cho các nhà đầu tư và việc đầu tư của các nhà đầu tư bên ký kết khác một hình thức, đối xử không phân biệt về những biện pháp mà nước đó thông qua hoặc duy trì liên quan đến những tổn thất gây ra cho việc Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 3 đầu tư trên lãnh thổ nước đó do những xung đột vũ trang hoặc nhưng xung đột trong dân chúng. Article 1105: Minimum Standard of Treatment (NAFTA) 1. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 2. Without prejudice to paragraph 1 and notwithstanding Article 1108(7)(b), each Party shall accord to investors of another Party, and to investments of investors of another Party, non-discriminatory treatment with respect to measures it adopts or maintains relating to losses suffered by investments in its territory owing to armed conflict or civil strife. 3. Paragraph 2 does not apply to existing measures relating to subsidies or grants that would be inconsistent with Article 1102 but for Article 1108 (7)(b). Điều 5 của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) quy định về việc loại bỏ các biện pháp phân biệt đang tồn tại và nghiêm cấm các biện pháp phân biệt mới sao cho phù hợp với Điều 17 về đối xử quốc gia của Hiệp định này về đối xử quốc gia. Article V: Economic Integration 1. This Agreement shall not prevent any of its Members from being a party to or entering into an agreement liberalizing trade in services between or among the parties to such an agreement, provided that such an agreement: (a) has substantial sectoral coverage, and Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 4 (b) provides for the absence or elimination of substantially all discrimination, in the sense of Article XVII, between or among the parties, in the sectors covered under subparagraph (a), through: (i) elimination of existing discriminatory measures, and/or (ii) prohibition of new or more discriminatory measures, either at the entry into force of that agreement or on the basis of a reasonable time-frame, except for measures permitted under Articles XI, XII, XIV and XIV bis. 2. In evaluating whether the conditions under paragraph 1(b) are met, consideration may be given to the relationship of the agreement to a wider process of economic integration or trade liberalization among the countries concerned. 3. (a) Where developing countries are parties to an agreement of the type referred to in paragraph 1, flexibility shall be provided for regarding the conditions set out in paragraph 1, particularly with reference to subparagraph (b) thereof, in accordance with the level of development of the countries concerned, both overall and in individual sectors and subsectors. (b) Notwithstanding paragraph 6, in the case of an agreement of the type referred to in paragraph 1 involving only developing countries, more favourable treatment may be granted to juridical persons owned or controlled by natural persons of the parties to such an agreement. 4. Any agreement referred to in paragraph 1 shall be designed to facilitate trade between the parties to the agreement and shall not in respect of any Member outside the agreement raise the overall level of barriers to trade in services within the respective sectors or subsectors compared to the level applicable prior to such an agreement. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 5 5. If, in the conclusion, enlargement or any significant modification of any agreement under paragraph 1, a Member intends to withdraw or modify a specific commitment inconsistently with the terms and conditions set out in its Schedule, it shall provide at least 90 days advance notice of such modification or withdrawal and the procedure set forth in paragraphs 2, 3 and 4 of Article XXI shall apply. 6. A service supplier of any other Member that is a juridical person constituted under the laws of a party to an agreement referred to in paragraph 1 shall be entitled to treatment granted under such agreement, provided that it engages in substantive business operations in the territory of the parties to such agreement. 7. (a) Members which are parties to any agreement referred to in paragraph 1 shall promptly notify any such agreement and any enlargement or any significant modification of that agreement to the Council for Trade in Services. They shall also make available to the Council such relevant information as may be requested by it. The Council may establish a working party to examine such an agreement or enlargement or modification of that agreement and to report to the Council on its consistency with this Article. (b) Members which are parties to any agreement referred to in paragraph 1 which is implemented on the basis of a time-frame shall report periodically to the Council for Trade in Services on its implementation. The Council may establish a working party to examine such reports if it deems such a working party necessary. (c) Based on the reports of the working parties referred to in subparagraphs (a) and (b), the Council may make recommendations to the parties as it deems appropriate. 8. A Member which is a party to any agreement referred to in paragraph 1 may not seek compensation for trade benefits that may accrue to any other Member from such agreement. Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 6 Article XVII: National Treatment 1. In the sectors inscribed in its Schedule, and subject to any conditions and qualifications set out therein, each Member shall accord to services and service suppliers of any other Member, in respect of all measures affecting the supply of services, treatment no less favourable than that it accords to its own like services and service suppliers. 2. A Member may meet the requirement of paragraph 1 by according to services and service suppliers of any other Member, either formally identical treatment or formally different treatment to that it accords to its own like services and service suppliers. 3. Formally identical or formally different treatment shall be considered to be less favourable if it modifies the conditions of competition in favour of services or service suppliers of the Member compared to like services or service suppliers of any other Member. Một vấn đề được đưa ra đó là việc áp dụng các biện pháp bảo vệ đầu tư khỏi đối xử phân biệt là trước hay sau đầu tư nước ngoài vào nước nhận đầu tư. Một số đồng ý rằng, những biện pháp này được áp dụng sau khi đầu tư đã vào nước sở tại. Ví dụ như điều 17 – 03 (12) (2) của Hiệp định tự do thương mại giữa Colombia, Mexico và Venezuela quy định: 1. Each Party shall accord to investors of another Party, and to their investments, treatment not less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors and investments. 2. Each Party shall grant investors from another Party, and to their investments, treatment no less favorable to Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 7 that it accords, in like circumstances, to investors, and their investments of another or of a non-Party. Ngược lại, một số lại cho rằng những biện pháp này được áp dụng trước khi đầu tư vào, ví dụ như trường hợp MERCOSUR Colonia Protocol về đối xử đầu tư của các nước MERCOSUR khác, hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN và hiệp định tự do thương mại giữa CARICOM và Cộng hòa Dominica. Như trong điều 3(1), phụ lục 3 hiệp định tự do thương mại giữa CARICOM và Cộng hòa Dominica quy định: [e]ach Party shall admit and treat investments in a manner not less favourable than the treatment granted in similar situations to investments of its investors except for investments in areas identified in the Appendix to this Annex. => Dù được áp dụng trước hay sau khi đầu tư vào thì đây cũng là một nguyên tắc chung đối với những vấn đề bảo vệ đầu tư khỏi những lý do quốc tịch. Ở các nước khác nhau thì việc áp dụng những nguyên tắc này đối với đầu tư là không giống nhau. Trong chừng mực nào đó, một quyền của các quốc gia đối với việc điều chỉnh thỉnh thoảng bao hàm cả việc phân biệt đối với đầu tư nước ngoài. Do đó vẫn có những ngoại lệ đối với việc không đối xử phân biệt:  Những ngoại lệ chung như để duy trì sức khỏe cộng đồng, bảo vệ an ninh quốc gia.  Những đối tượng ngoại lệ cụ thể như quyền sở hữu trí tuệ, hệ thống thuế cung cấp trong hiệp định thuế song phương.  Những ngoại lệ country-specific như những ngành công nghiệp cụ thể như dịch vụ tài chính và giao thông vận tải. Vấn đề đối xử đầu tư và những tiêu chuẩn bảo vệ sau khi đầu tư là một trong những phần quan trọng mà EIIA (European Information Industry Association) quan tâm. Liên quan đến vấn đề bảo vệ đầu tư, một trong những trở ngại tiềm tàng đối với Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 8 đầu tư nước ngoài sau khi đầu tư liên quan đến những nguy cơ phi thương mại đối với các hãng nước ngoài ở nước sở tại, đặc biệt là nguy cơ đối xử tùy tiện. Mặc dù cụm từ tùy tiện – arbitrary – không được định nghĩa trong các hiệp định về đầu tư nhưng một tiêu chuẩn cao được ICJ tạo ra giúp cho việc nhận ra các biện pháp tùy tiện. Tòa ICJ định nghĩa cụm từ tùy tiện – arbitrary – trong hiệp định về hữu nghị, thương mại và hàng hải (Treaty of Friendship, Commerce and Navigation) như một sự chủ tâm coi nhẹ một quy trình thích đáng “due process”, một hành động mà gây sốc và gây ngạc nhiên một ý nghĩa của việc thích đáng với pháp luật. Tuy nhiên, cũng có những trường hợp ngoại lệ đối với việc áp dụng nguyên tắc này. Điều 135 Hiệp định tự do thương mại giữa EIIA và Chile quy định các trường hợp ngoại lệ khi áp dụng các hình thức phân biệt, đối xử và tùy tiện. Article 135 Subject to the requirement that such measures are not applied in a manner which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination between the Parties where like conditions prevail, or a disguised restriction on trade in services, financial services or establishment, nothing in this Title shall be construed to prevent the adoption or enforcement by either Party of measures: (a) necessary to protect public morals or to maintain public order and public security; (b) necessary to protect human, animal or plant life or health; (c) relating to the conservation of exhaustible natural resources if such measures are applied in conjunction with restrictions on the domestic supply or consumption of services or on domestic investments; (d) necessary for the protection of national treasures of artistic, historic or archaeological value; Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 9 (e) necessary to secure compliance with laws or regulations which are not inconsistent with the provisions of this Title including those relating to: (i) the prevention of deceptive and fraudulent practices or to deal with the effects of a default on services contracts; (ii) the protection of the privacy of individuals in relation to the processing and dissemination of personal data and the protection of confidentiality of individual records and accounts; or (iii) safety  Đây là một trong các nguyên tắc cơ bản tối thiểu để bảo vệ đầu tư nước ngoài tại nước sở tại. Nguyên tắc này thường được các tòa án, trọng tài phân xử áp dụng như một luật tập quán quốc tế. Nguyên tắc này được các các bên khi soạn thảo, ký kết và thông qua các hiệp định về thương mại, đầu tư quy định trong các hiệp định này. I. TÓM TẮT VỤ GENIN – CỘNG HÒA ESTONIA Alex Genin là chủ tịch hội đồng EIB , là chủ sở hữu, giám đốc quản lí và cổ đông duy nhất của công ty Eastern Credit, mang quốc tịch Mỹ, là người hưởng lợi của hầu hết các cổ phiếu của Eurocapital. - Ngày 12 tháng 8 năm 1994, trong một cuộc bán đấu giá được điều khiển bởi ngân hàng Estonia, ngân hàng trung ương Cộng hoà Estonia, ngân hàng cải cách Estonia (EIB) đồng ý mua một chi nhánh địa phương thuộc ngân hàng xã hội Limited Estonia, một tổ chức tài chính bị vỡ nợ, với giá 3,000,000 đồng Estonia. Chi nhánh đang được nói tới ở đây là Koidu. - Ngày 13/8, một thoả thuận mua bán hay còn có tên là thoả thuận mua bán chi nhánh Koidu được kí kết bởi chủ tịch ngân hàng EIB – Peep Sillandi, và phó Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 10 chủ tịch ngân hàng Estonia – Vahur Kraft, đại diện cho ngân hàng vỡ nợ xã hội Estonia. - Ngày 16 tháng 9, EIB thông báo cho ngân hàng Estonia bằng văn bản về sự không nhất quán trong ‘balance sheet’ của chi nhánh Koidu mà NHTW Estonia cung cấp cho các khách hàng tiềm năng trong vụ đấu giá chi nhánh ngân hàng này. EIB yêu cầu được bồi thương từ phía ngân hàng Estonia, được xem như người tin cậy chịu trách nhiệm cho ngân hàng xã hội, những mất mát mà EIB đã phải chịu do hậu quả của việc không nhất quán này. - 2/12/1994, ngân hàng Estonia từ chối bất cứ trách nhiệm pháp lí nào đối với sự không nhất quán này và đối với tất cả mọi thiệt hại mà phía EIB phải chịu do nguyên nhân này. - 9/1/1995, EIB kiện ngân hàng xã hội và đòi phải được bồi thường trước khi toà án thánh phố Tallin ở Estonia tìm kiếm giải pháp nhằm đền bù lại những tổn thất gây ra bởi những trình bày sai trong ‘balance sheet’ của Koidu. - 3/5/95, toà án thành phố đưa ra quyết định chiểu theo bản thỏa thuận giữa các bên, xác định tổn thất mà EIB chịu lên tới 20,977,117 EEK, trong đó xấp xỉ khoảng 2,893,991 EEK cho những tài sản không tồn tại mà được đề cập trong bản cân đối ngân sách của Koidu và 18,083,126 EEK cho những khoản không được đề cập đến. Ngân hàng xã hội đã trả cho EIB những khoản nhất định những vẫn còn nợ 19,491,947 EEK. - Tháng 3 năm 1996, ngân hàng Estonia và EIB thảo luận về khả năng trả dần những khoản đền bù cho EIB liên quan tới chi nhánh Koidu trong hơn 5 năm. Mặc dù bên nguyên viện dẫn rằng thoả thuận ràng buộc đã được đạt tới, bên bị đơn cho rằng không có một bản thoả thuận nào được kí kết. Tháng 10/1996, ngân hàng Estonia yêu cầu EIB xoá khoản nợ liên quan đến chi nhánh Koidu. - 12/4/1996, EIB và NHTW Estonia kí kết một thoả thuận thăm dò, theo đó NHTW Estonia sẽ chuyển cho EIB những giấy ghi nợ trị giá 5,000,000 EEK đổi Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 11 lại EIB phải chuyển nhượng toàn bộ quyền đòi nợ ngân hàng xã hội cho NHTW Estonia. Thoả thuận này đã không thể được hoàn thành. - 8/1996, EIB chuyển những yêu cầu chưa được giải quyết liên quan đến mất mát ở chi nhánh Koidu (một khoản lên tới 19,491,947 EEK tương đương 1,639,344 USD) cho Eastern Credit. Công ty này sau đó đã đưa việc này lên kiện ở bang Texas, nhằm tìm kiếm một cách không thành công mấy để bù đắp những mất mát từ ngân hàng Estonia. - Đầu năm 1997, ngân hàng Estonia điều khiển công việc kiểm tra sổ sách hàng năm của EIB. Trong quá trình xem xét, các nhà điều tra của ngân hàng Estonia yêu cầu phía EIB cung cấp những thông tin khác nhau liên quan đến các cổ đông, trong đó bao gồm cả 2 trong số các nguyên đơn. - Ngày 18/3/1997, ngân hàng Estonia đã ban hành một quy định số hiệu 19-2-406, yêu cầu EIB, Eastern credit, Baltoil và Eurocapital Ltd. phải nộp đơn xin giấy phép cho việc nắm giữ cổ phần, nhờ đó mà những thực thể này chính thức được trao quyền nắm cổ phần ở EIB phù hợp với pháp luật Estonia. - Mặc dù EIB khẳng định rằng ngân hàng này đã tuân theo quy đinh tháng 3/1997 bằng cách biện hộ đã áp dụng những gì được yêu cầu. Tuy nhiên, ngày 24/3, EIB nghi ngờ giá trị pháp lí của bản quy định tại ban phụ trách hành chính của toà. - Ngày 21 tháng 5 năm 1997, ngân hàng Estonia gửi một lá thư tới EIB, yêu cầu thông tin chi tiết hơn về các cổ đông và các chi nhánh của ngân hàng này, và gửi kèm một danh sách (hướng dẫn tháng 5/1997) quy định những thông tin cần được cung cấp. - 19/6/1997, nhóm luật sư người Estonia làm việc cho EIB đã có buổi gặp gỡ với đại diện của ngân hàng Estonia bàn luận về các vấn đề trong bản quy định 3/1997 và bản yêu cầu cung cấp thông tin 21/5/1997. Bên nguyên đã viện dẫn rằng trong buổi họp đó, ngân hàng Estonia đã thừa nhận rằng cách chỉ đạo của họ bị Thảo luận Luật đầu tư nước ngoài – vụ Genin v. CH Estonia – Nhóm Lê Thị Thương Ngày 03/03/2009 Page 12 khuyến khích bởi mong muốn tu lươm thông tin về giá trị của nó trong những lời bào chữa trong phiên tố tụng tại Texas. - 9/9/1997, khi vụ kiện về việc phản đối bản quy định 18/3 vẫn còn bị treo, hội đồng ngân hàng Estonia đã bỏ phiếu ủng hộ giải pháp huỷ bỏ giấy phép ngân hàng của EIB và điều này có hiệu lực ngay. - 11/9/1997, EIB bắt đầu khởi kiện trước Tòa hành chính, yêu cầu xem xét việc thu hồi giấy phép ở cả hai khía cạnh, một là, thẩm quyền của NHTW Estonia khi thu hồi giấy phép, hai là, quyết định thu hồi này có đúng hay không. - Trong khi vụ kiện về việc thu hồi giấy phép vẫn còn treo, một số ít các cổ đông của EIB kiến nghị lên toà ngày 18/11/1998, đòi thanh toán nợ, do giấy phép kinh doanh của ngân hàng này đã bị huỷ bỏ vào 9/9/1997. - Ngày 2/2/1999, ông Genin (quốc tịch Hoa Kì), công ty Eastern Credit, A.S Baltoil (một công ty ở Estonia thuộc quyền sở hữu của Eastern Credit) gửỉ thư yêu cầu giải quyết tranh chấp thông qua hình thức trọng tài tới I