Luận án Hợp đồng xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao trong các dự án về giao thông đường bộ theo pháp luật Việt Nam hiện nay

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ---o0o--- ĐINH VĂN TUẤN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO TRONG CÁC DỰ ÁN VỀ GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC HÀ NỘI - 2022 VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC VÀ XÃ HỘI VIỆT NAM HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI ---o0o--- ĐINH VĂN TUẤN HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO TRONG CÁC DỰ ÁN VỀ GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY Chuyên ngành : Luật Kinh tế Mã số : 9380107 LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS Dương Đức Chính HÀ NỘI - 2022 i MỤC LỤC MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ............................................................ 1 2. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài ......................................................................... 4 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ..................................................... 4 4. Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu ......................................... 5 5. Những đóng góp mới của luận án ........................................................................ 7 6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án ............................................................. 8 7. Kết cấu của luận án ............................................................................................... 8 Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN ....................................................................................................9 1.1. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án ........................................ 9 1.1.1. Những công trình nghiên cứu về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và về hợp đồng BOT nói riêng .............................................................. 9 1.1.2. Những công trình nghiên cứu về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói chung và về hợp đồng BOT nói riêng ............................................... 18 1.2. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án ....................... 19 1.2.1. Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến hợp đồng BOT .................................................... 20 1.2.2. Những kết quả về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề pháp luật điểu chỉnh hợp đồng BOT............................ 20 1.2.3. Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được các công trình đã công bố nghiên cứu hoặc đã nghiên cứu nhưng chưa có giải pháp phù hợp ........ 21 1.3. Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu .............. 23 1.3.1 Cơ sở lý thuyết ............................................................................................. 23 1.3.2. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu ............................................ 25 Kết luận chương 1 ................................................................................................. 27 Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG BOT VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TRONG CÁC DỰ ÁN VỀ GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ .............................................................................................................28 2.1. Khái niệm, đặc điểm và vai trò của hợp đồng BOT ..................................... 28 2.1.1. Khái niệm và sự hình thành hợp đồng BOT ............................................... 28 2.1.2. Đặc điểm của hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ .... 36 2.1.3. Vai trò của hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ........ 40 ii 2.2. Lý luận pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ............................................................................................................................... 42 2.2.1. Hợp đồng BOT và những vấn đề pháp luật liên quan ................................ 42 2.2.2. Các yếu tố công và tư trong hợp đồng BOT ............................................... 51 2.2.3. Hình thức văn bản sử dụng để ban hành quy định về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ............................................................... 53 2.3. Hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở một số nước trên thế giới và bài học kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam ................................ 56 2.3.1. Hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở một số nước trên thế giới ........................................................................................................... 56 2.3.2. Kinh nghiệm từ một số dự án BOT ............................................................ 64 2.3.3. Bài học kinh nghiệm gợi mở cho Việt Nam ............................................... 66 Kết luận chương 2 ................................................................................................... 68 Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT TRONG CÁC DỰ ÁN GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ Ở VIỆT NAM ...................................................................................69 3.1. Thực trạng pháp luật về hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam ........................... 69 3.1.1. Khái quát quá trình xây dựng pháp luật về đầu tư theo hình thức BOT ở Việt Nam ............................................................................................................... 69 3.1.2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ............................................................................................................... 73 3.2. Thực trạng thực hiện pháp luật hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam .......... 104 3.2.1. Khái quát chung về các dự án BOT giao thông đường bộ ở Việt Nam .... 104 3.2.2. Thực trạng thực hiện pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam ............................................................................... 106 3.3. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam ........................................ 108 3.3.1 Đánh giá về pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam ......................................................................................... 108 3.3.1.1 Kết quả đạt được về pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam ............................................................................... 108 3.3.1.2 Những hạn chế về pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam và nguyên nhân ..................................................... 110 iii 3.3.2. Đánh giá về thực hiện pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam ............................................................................... 118 Kết luận chương 3 ................................................................................................. 127 Chương 4: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG BOT TRONG CÁC DỰ ÁN VỀ GIAO THÔNG ĐƯỜNG BỘ Ở VIỆT NAM....................... 128 4.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ở Việt Nam .............. 128 4.1.1 Quan điểm hoàn thiện pháp luật và thực hiện pháp luật về hợp đồng BOT .................................................................................................................... 128 4.1.2. Nguyên tắc và mục tiêu hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ ................................... 129 4.1.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án về giao thông đường bộ.................................................... 131 4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam ...... 134 4.2.1. Nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam ....................................................................... 134 4.2.2. Nhóm giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng BOT trong các dự án giao thông đường bộ ở Việt Nam .................................... 143 Kết luận chương 4 ................................................................................................. 149 KẾT LUẬN LUẬN ÁN ........................................................................................ 151 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ TÀI LIỆU THAM KHẢO iv DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT Chữ viết tắt Chữ viết đầy đủ ADB : Asian Development Bank Ngân hàng phát triển Châu Á ASEAN : Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á BOT : Build-Operate-Transfer Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao BT : Build- Transfer Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao CBCC : Cán bộ công chức CSHT : Cơ sở hạ tầng DNDA : Doanh nghiệp dự án ĐTM : Đánh giá tác động môi trường ETC : Electronic Toll Collection Hệ thống thu phí tự động không dừng GCI : Global Competitiveness Index Chỉ số cạnh tranh toàn cầu GDP : Gross Domestic Product Tổng sản phẩm quốc nội GTĐB : Giao thông đường bộ GTVT : Giao thông vận tải IMF : International Monetary Fund Quỹ Tiền tệ quốc tế KCHT : Kết cấu hạ tầng NSNN : Ngân sách nhà nước ODA : Official Development Assistance Hình thức đầu tư nước ngoài PPP : Public Private Partnership Đầu tư theo hình thức đối tác công tư UBTVQH : Ủy ban Thường vụ Quốc hội WB : World Bank Ngân hàng Thế giới WEF : World Economic Forum Diễn đàn Kinh tế Thế giới 1 MỞ ĐẦU 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài Kết cấu hạ tầng giao thông có vai trò rất quan trọng, được ví như huyết mạch của một quốc gia. Giao thông vận tải đường bộ là bộ phận quan trọng cấu thành nên hệ thống kết cấu hạ tầng, muốn phát triển kinh tế xã hội thì giao thông phải đi trước một bước. Bác Hồ đã nói: “Giao thông là mạch máu của tổ chức, giao thông tốt thì mọi việc dễ dàng, giao thông xấu thì mọi việc đình trệ” vì vậy phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ cần được ưu tiên đầu tư nhằm tạo tiền đề phát triển kinh tế - xã hội, đáp ứng tiến trình hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế, góp phần bảo đảm quốc phòng, an ninh và phục vụ sự nghiệp công nghiệp hóa - hiện đại hóa. Hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông phát triển đồng bộ, hiện đại sẽ thúc đẩy tăng trưởng của đất nước, nâng cao năng suất, hiệu quả của nền kinh tế và góp phần giải quyết các vấn đề xã hội. Ngược lại, hệ thống giao thông kém phát triển sẽ trở thành một trở ngại lớn. Ở nhiều nước đang phát triển hiện nay, kết cấu hạ tầng thiếu và yếu đã gây ứ đọng trong luân chuyển các nguồn lực, khó hấp thụ vốn đầu tư, gây ra những “nút cổ chai kết cấu hạ tầng giao thông” ảnh hướng trực tiếp đến tăng trưởng kinh tế. Chính vì vậy, việc đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đang là ưu tiên của nhiều quốc gia đang phát phát triển, trong đó có Việt Nam. Với quan điểm hạ tầng giao thông phải đi trước một bước, trong những năm qua, Chính phủ đã cố gắng thực hiện nhiều biện pháp đầu tư phát triển hệ thống hạ tầng giao thông đặc biệt là giao thông đường bộ. Hệ thống giao thông đường bộ tốt giúp lưu thông hàng hóa thuận lợi, giảm bớt thời gian và chi phí vận chuyển, tiết kiệm chi phí kinh doanh, góp phần tạo nên sự hấp dẫn của môi trường đầu tư. Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các nước trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng đều gặp phải rất nhiều khó khăn trong việc bảo đảm nguồn thu của ngân sách nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu tài trợ cho các hoạt động của nhà nước cũng như tài trợ cho việc xây dựng, kiến thiết hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ. Để giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, tăng cường nguồn lực đầu tư cho xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông, một trong những biện pháp được áp dụng đó là thiết lập mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân thông qua hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT). Kinh nghiệm thế giới cho thấy, nhờ áp dụng hợp đồng BOT, Nhà nước và doanh nghiệp cùng có lợi. Đầu tư theo hình thức này giúp chính phủ các nước giảm bớt gánh nặng đầu tư vốn bằng nguồn ngân sách nhà nước, thông qua cơ chế thu hút 2 vốn đầu tư của khu vực tư nhân vào việc xây dựng kết cấu hạ tầng và dịch vụ công. Hình thức này cũng tạo cơ hội để các nhà đầu tư tư nhân được đóng góp ý kiến, đề xuất các chính sách phù hợp về kinh tế, xã hội nhằm tối đa hóa lợi ích cho tất cả các bên. Trên thế giới, hình thức hợp đồng BOT đã từng được triển khai thực hiện ở các nước phát triển như Anh, Úc, Hàn Quốc, Trung Quốc và đã đem lại những thành công ngoài mong đợi trong việc xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ của các quốc gia này. Trong khi đó, ở các nước ASEAN như Philippines, Thái Lan, Singapore, chính phủ các nước này cũng đã bước đầu đưa ra những cải cách pháp luật nhằm phát triển hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, hợp đồng BOT bắt đầu được thực hiện từ năm 1997 khi Chính phủ ban hành Nghị định 77/1997/NĐ-CP về quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT đối với nhà đầu tư trong nước. Xác định được tầm quan trọng của hợp đồng BOT đối với công cuộc xây dựng, phát triển kết cấu hạ tầng đặc biệt là hạ tầng giao thông đường bộ, từ khi bắt đầu thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam đến nay, Chính phủ và các Bộ ban ngành đã ban hành nhiều văn bản pháp quy điều chỉnh hợp đồng BOT nói riêng và điều chỉnh hình thức đối tác công tư nói chung. Dưới sự quan tâm, đầu tư của nhà nước, các dự án giao thông đường bộ thực hiện theo phương thức đối tác công tư PPP đã những bước phát triển đáng ghi nhận. Theo số liệu của Bộ GTVT, trong giai đoạn 2011-2020 ngành này đã huy động được nguồn vốn tư nhân đầu tư vào 62 dự án giao thông đường bộ dưới hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) và BT với tổng số vốn 196.549 ngàn tỷ đồng, chiếm 48% tổng vốn đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong giao thông. Trong số đó, lĩnh vực đường bộ chiếm đa số với 60 dự án có tổng mức đầu tư 185 ngàn tỷ đồng. Các dự án chủ yếu được thực hiện theo hình thức BOT, chiếm 91%, trong khi dự án BT chỉ chiếm 9%. Từ số liệu trên có thể thấy tầm quan trọng của Hợp đồng BOT trong giao thông đường bộ tại Việt Nam. Tuy nhiên, do đây là một lĩnh vực còn khá mới ở Việt Nam, kinh nghiệm thực tiễn để áp dụng cơ chế đầu tư theo hợp đồng BOT này chưa nhiều nên khung pháp luật điều chỉnh mối quan hệ đặc biệt này đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập. Việc tìm kiếm một cơ chế đối thoại, đối tác thực sự hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân ở Việt Nam trong quá trình đầu tư cơ sở hạ tầng giao là vấn đề nan giải đòi hỏi cần phải được giải quyết cả về lý luận và thực tiễn, cần được tiếp tục nghiên cứu, tìm hiểu và có giải pháp tháo gỡ, một vấn đề nổi cộm nữa là hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT của Việt Nam chưa tạo được niềm tin cho các đối tác, chưa đủ mạnh để giải quyết các phát sinh trong quá trình triển khai thực hiện. Đặt biệt, Việt Nam chưa có một quy định cụ thể hay một định nghĩa nào dành riêng cho hợp đồng BOT giao thông đường bộ, trong khi loại hợp đồng này có vai trò, tầm 3 quan trọng rất lớn đối với cơ sở hạ tầng của Việ Nam. Vậy, hệ thống pháp luật về BOT của Việt Nam còn những thiếu sót gì, cần được nghiên cứu hoàn thiện ra sao để mang lại hiệu quả cao, đáp ứng được nhu cầu phát triển của đất nước. Chính những trăn trở trên đã thúc đẩy nghiên cứu sinh tìm hiểu và lựa chọn đề tài “Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao trong các dự án về giao thông đường bộ theo pháp luật Việt Nam hiện nay” để nghiên cứu và làm luận án tiến sĩ vì các lý do chủ yếu sau đây: Thứ nhất, ở Việt Nam trong thời gian tới với nhu cầu phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ ngày càng tăng, trong khi nguồn vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước ngày càng trở nên khan hiếm thì việc huy động nguồn vốn đầu tư từ các nhà đầu tư trong nước và đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài sẽ là giải pháp rất hiệu quả để cân bằng giữa khả năng nguồn vốn đầu tư của nền kinh tế và nhu cầu đầu tư. Việc triển khai các dự án đầu tư theo hình thức PPP mà đặc biệt với giao thông đường bộ là áp dụng hợp đồng BOT sẽ giúp Nhà nước giải quyết hiệu quả bài toán về nguồn vốn. Ngoài ra, việc đầu tư theo hình thức hợp đồng này cũng đem lại những lợi ích mà ở các hình thức đầu tư khác không thể thực hiện được, đó là: giảm gánh nặng tài chính cho Nhà nước trong đầu tư kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ cũng như cung cấp các dịch vụ công; tạo cơ hội đầu tư để tìm kiếm lợi nhuận cho các nhà đầu tư tư nhân; nhà đầu tư tư nhân không chỉ cung ứng vốn, mà còn chuyển giao các phát minh công nghệ mới, cũng như kỹ năng quản trị tốt; cơ chế phân chia trách nhiệm quản lý rủi ro một cách hiệu quả nhất. Đây chính là điểm khác biệt đáng kể so với mô hình đầu tư truyền thống. Thứ hai, mặc dù hình thức đầu tư này đã được triển khai và thực hiện ở Việt Nam hơn 20 năm nhưng thực tiễn thực hiện trong thời gian qua cho thấy việc đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT đối với các dự án giao thông đường bộ vẫn tồn tại những hạn chế, bất cập và trở thành rào cản đối với khu vực tư nhân khi tham gia đầu tư, trong đó có việc huy động vốn đầu tư từ các nhà đầu tư nước ngoài. Tình trạng này bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó có nguyên nhân từ sự hạn chế, bất cập của khung pháp lý điều chỉnh mối quan hệ đầu tư khi thực hiện hợp đồng BOT đặc biệt là BOT đường bộ. Điều đó thể hiện ở chỗ, các văn bản pháp luật quy định về PPP hiện nay chưa đồng bộ, thường xuyên thay đổi không ổn định, dù đã ban hành luật mới nhưng chưa đi vào áp dụng thực tiễn, đặc biệt chưa có quy định chính thức riêng biệt cho hợp đồng BOT giao thông đường bộ. Như vậy, chỉ trong một thời gian ngắn, các quy định pháp luật điều chỉnh trực tiếp về PPP nói chung và BOT nói riêng luôn có sự thay đổi, trong khi đó dự án đầu tư theo dạng hợp đồng này thường diễn ra trong một thời gian dài, thậm chí có những dự án thực hiện từ 20 năm đến 30 năm. Việc các quy định pháp luật không 4 ổn định, sẽ gây ra nhiều bất lợi cho cả Nhà nước và nhà đầu tư khi thực hiện dự án. Đây là một trong những lý do cơ bản khiến cho các nhà đầu tư, đặc biệt là đối với nhà đầu tư nước ngoài không mặn mà đầu tư theo hình thức này ở Việt Nam. Ngoài ra, việc chậm pháp điển hóa các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ đầu tư khi thực hiện hợp đồng BOT theo hướng ban hành văn bản pháp luật có tính chuyên biệt về đầu tư thực hiện theo hợp đồng BOT giao thông đường bộ cũng là nguyên nhân dẫn đến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình triển khai dự án. Thứ ba, không chỉ là những hạn chế, bất cập của pháp luật mà quá trình thực hiện pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT cũng bộc lộ nhiều hạn chế, vướng mắc, ví dụ như: hạn chế về tính công khai, minh bạch trong việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, tính công khai, minh bạch của cơ chế chia sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân... 2. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài Mục đích nghiên cứu Luận án nghiên cứu những vấn đề lý luận và đánh giá thực trạng pháp luật từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng BOT trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ ở Việt Nam hiện nay. Nhiệm vụ nghiên cứu Để đạt được mục đích nói trên, người nghiên cứu cần thực hiện các nhiệm vụ