Luật kinh tế – Mấy kinh nghiệm và bài học từ nước ngoài

LUẬT KINH TẾ – MẤY KINH NGHIỆM VÀ BÀI HỌC TỪ NƯỚC NGOÀI NGUYỄN NHƯ PHÁT PTS. Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật I. Quan niệm về luật kinh tế Khái niệm luật kinh tế, lĩnh vực luật kinh tế ( mà ta quen gọi sau này là ngành luật kinh tế) đã ra đời trước khi có sự hiện diện của chủ nghĩa xã hội hiện thực. Trước khi nhân loại bước vào thế kỷ XX, với sự thống trị của tư tưởng tự do hóa kinh tế, người ta chưa biết đến khái niệm luật kinh tế và “ bàn tay vô hình” của Adam Smith là công cụ duy nhất để điều tiết sự vận động và phát triển của nền kinh tế. Theo đó Nhà nước (công quyền) là “kẻ thù” của cơ chế kinh tế; Nhà nước không được và không thể gây ảnh hưởng tới nền kinh tế. Vì vậy, cơ chế kinh tế của thời đại đó là cơ chế mà theo C.Mác là “ từ đầu đến ngón chân đều vấy máu”. Những khuyết tật, mặt trái ( hiểu theo nghĩa xã hội) và thiếu định hướng tổng thể là căn bệnh cố hữu của quy luật giá trị. Nói khác đi, bản thân cơ chế thị trường, hiểu theo nghĩa văn minh và nhân đạo, có nhu cầu cần được điều tiết. Theo tinh thần đó, đã đến lúc Nhà nước không thể đứng trên và đứng ngoài đời sống kinh tế – xã hội. Quyền lực Nhà nước đã xuất hiện để khắc phục những khuyết tật của cơ chế thị trường, để bảo vệ tư do cạnh tranh – động lực phát triển kinh tế, để thực hiện mục tiêu kinh tế của bản thân Nhà nước và giai cấp thống trị. Quyền lực đó được thể hiện trong pháp luật: Pháp luật kinh tế. Như vậy, khi thể hiện yêu cầu của công quyền, luật kinh tế khởi sinh trong khu vực luật công, thể hiện thái độ của công quyền ( Nhà nước) trước những diễn biến và vận động của đời sống kinh tế. Mặc dù vậy, cho đến nay, các học giả tư sản vẫn chưa có quan niệm thống nhất về luật kinh tế khi đi tìm biên giới về đối tượng điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật này. Sự phá sản của mô hình kinh tế kế hoạch trên phạm vi toàn cầu[1] đã kéo theo sự cáo chung của nhiều quan điểm và hệ thống lý luận về quản lý kinh tế, về luật kinh tế truyền thống theo cách hiểu của khoa học pháp lý XHCN. Không có con đường thứ ba, tất cả các mô hình kinh tế kế hoạch đều phải chuyển thành kinh tế thị trường. Khác hẳn với mô hình kinh tế kế hoạch, kinh tế thị trường đòi hỏi phải xóa bỏ chế độ độc tôn của một hình thức sở hữu, đòi hỏi phải khuyến khích và phát triển một cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với sự bình đẳng của chúng trước pháp luật. Kinh tế thị trường đòi hỏi phải có một môi trường pháp lý đảm bảo tự do kinh doanh của tất cả các chủ thể sản xuất – kinh doanh. Đặc biệt kinh tế thị trường đòi hỏi sự lùi bước và nhường bước của quyền lực công cộng trước nguyên tắc tự do kinh doanh của các loại hình doanh nghiệp. Theo kinh nghiệm từ nước ngoài thì điều đó không có nghĩa rằng, nếu như luật kinh tế của nền kinh tế kế hoạch hóa được điều chỉnh bằng công thức của luật công( tức là các chủ thể chỉ được làm những gì mà pháp luật ghi nhận). Còn ở kinh tế thị trường luật kinh tế chỉ điều chỉnh theo phương pháp của luật tư ( tức là các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm). Vì vậy, nếu quan niệm rằng, luật kinh tế chỉ là luật tư thì sẽ không phân biệt được luật kinh tế với luật dân sự, thương mại và đặt biệt không phản ánh được trong pháp luật vai trò của công quyền ( Nhà nước) trong đời sống kinh tế, trong quản lý kinh tế. Ngược lại, nếu cho rằng luật kinh tế là luật công thì cũng khó phân biệt được luật kinh tế với luật Nhà nước, luật hành chính.thực ra, luật kinh tế hay luật kinh doanh là những khái niệm rất rộng mà khó có thể định lượng chính xác về nội dung. Hiểu theo cách chung nhất thì luật kinh tế là tổng thể các quy phạm pháp luật mà với các quy phạm đó, Nhà nước tác động vào các tác nhân tham gia đời sống kinh tế và các quy phạm liên quan đến mối tương quan giữa sự tự do của từng cá nhân và sự điều chỉnh của Nhà nước. Nếu hiểu theo cách đó thì luật kinh tế tồn tại cả ở pháp luật công và pháp luật tư. Nó điều chỉnh một mặt khả năng và cách thức sự can thiệp của Nhà nước vào đời sống kinh tế, bảo vệ lợi ích công và mặt khác nó thể hiện nguyên tắc bình đẳng và bảo vệ lợi ích tư của các thành viên tham gia thương trường[2]. Cần nhấn mạnh thêm rằng, pháp luật công hay tư không phải là hai ngành luật, hai môn học pháp luật, mà đây là những khái niệm thể hiện cách thức và nguyên tắc xem xét những hành vi pháp lý và khả năng xử sự của các chủ thể pháp luật[3]. Theo đó, pháp luật công là lĩnh vực pháp luật mà trong sự điều chỉnh của nó thể hiện nguyên tắc quyền lực Nhà nước, tòng thuộc hay lệ thuộc của các chủ thể trong một quan hệ pháp luật và nhằm bảo vệ lợi ích của trật tự công cộng (Public order). Trong khi đó pháp luật tư là lĩnh vực pháp luật thể hiện sự bình đẳng và ngang quyền, tự do ý chí và thỏa thuận của các chủ thể và nhằm bảo vệ lợi ích riêng, cá biệt của các chủ thể[4]. Theo cách hiểu rộng về pháp luật kinh tế như trên thì nội dung của hệ thống pháp luật kinh tế có thể bao gồm những chế định pháp luật sau đây: 1. Lĩnh vực pháp luật kinh tế công: - Thể chế Hiến định về kinh tế. - Pháp luật khuyến khích kinh tế. - Pháp luật điều tiết kinh tế. - Pháp luật cạnh tranh. - Pháp luật về tổ chức kinh tế. - Pháp luật về các ngành kinh tế. 2. Lĩnh vực pháp luật kinh tế tư: - Pháp luật dân sự. - Pháp luật lao động. - Pháp luật công ty, thương mại, chứng khoán với tính cách là lĩnh vực pháp luật riêng của giới thương gia và hàng hóa đặc biệt. - Pháp luật về sở hữu trí tuệ. Như đã trình bày ở trên, việc xác định nội hàm của khái niệm kinh tế trên “trường quốc tế” đang là vấn đề nan giải và đến nay không có quan niệm thống nhất. Tuy nhiên, dù còn quan niệm khác nhau về luật kinh tế nhưng vấn đề về luật kinh tế, tư duy về luật kinh tế đang tồn tại ở nhiều nước khác nhau trên thế giới. Nếu ở đâu đó các nhà khoa học không hiểu luật kinh tế theo nghĩa rộng trên đây thì khi nói đến luật kinh tế, cảm nhận đầu tiên của họ đều là lĩnh vực pháp luật thể hiện thái độ và khả năng can thiệp (bằng pháp luật, theo pháp luật) của công quyền vào đời sống kinh tế. Ở Việt Nam trong mấy năm gần đây một số nhà khoa học pháp lý đã đề xướng một cuộc tranh luận khoa học xung quanh khái niệm luật kinh tế với mục đích nhằm khẳng định và sử dụng trong khoa học pháp lý khái niệm luật kinh tế, luật kinh doanh hay luật thương mại. Các cuộc tranh luận đó thường liên quan đến hai vấn đề chính là: xác định lại nội dung của hệ thống pháp luật trong lĩnh vực kinh tế và xem xét luật kinh tế, kinh doanh hay thương mại có phải là một ngành luật độc lập hay không? Chúng tôi cho rằng, nếu chỉ xuất phát từ vấn đề tên gọi, chúng ta còn phải tiếp tục thảo luận và khó có thể đi đến một kết luận thỏa đáng và thống nhất. Bởi lẽ: Thứ nhất: Việc đặt tên cho một ngành luật để xác định biên giới của nó với các ngành luật khác hoàn toàn chỉ có tính tương đối và ước lệ. Thứ hai: Việc ấn định lại đối tượng cho một ngành luật với tính cách là một bộ phận thuộc cơ cấu nội tại của một hệ thống pháp luật sẽ không vì thế mà thay đổi được chất lượng và ý nghĩa cũng như giá trị xã hội của hệ thống pháp luật hiện hành. Thứ ba: Nếu như ứng với mỗi tên gọi ở dạng khái niệm kể trên có thể là một nội hàm riêng biệt thì dù sao vẫn không có khái niệm nào mang tính đặc trưng, tiêu biểu và hơn hẳn. Nếu như người Nhật gọi cái đó là luật thương mại, người Mỹ gọi là luật kinh doanh và người Đức gọi là luật kinh tế thì điều đó không có nghĩa đơn giản là pháp luật của một trong các nước Nhật, nước Mỹ, nước Đức kém hiệu quả hay thậm chí lạc hậu. Quả thực, khi nghiên cứu so sánh, người ta tìm thấy những khái niệm khác nhau đó và thậm chí những khái niệm (tên gọi) đó không nhất thiết luôn luôn có nội dung giống nhau. Song, một số vấn đề có tính phương pháp luận khi tìm hiểu kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài là phải xem xét bản thân sự điều chỉnh đó trong khung cảnh của những điều kiện lịch sử, dân tộc, truyền thống, kinh tế, xã hội và triết học cụ thể và có thể riêng có ở từng quốc gia. Mặc khác, cũng cần xem xét cơ cấu hay cách sắp xếp cơ cấu của những hệ thống pháp luật mang tính cá biệt khác nhau mà trong đó luật kinh tế, kinh doanh hay thương mại tồn tại. Chúng ta đã biết đến sự tồn tại của những hệ thống pháp luật khác nhau trên thế giới như hệ Common Law, hệ Civil Law, hệ Hồi giáo, hệ Nhật Bản, và hệ Xã hội chủ nghĩa. Chúng ta cũng đã làm quen với những hệ thống pháp luật mà ở đó cơ cấu của nó được phân thành luật công và luật tư và ngược lại. Tóm lại, không hề tồn tại một mô hình duy nhất tối ưu về xác định cơ cấu và tên gọi của các bộ phận cấu thành của mọi hệ thống pháp luật và cũng chưa có một hệ thống pháp luật cá biệt nào bị coi là phá sản. Tuy nhiên, khi mọi sự vật, hiện tượng, đều tồn tại trong quá trình vận động và phát triển, khi mà điều đó cũng diễn ra trong cơ cấu của hệ thống pháp luật nước ta, khi mà luật công tách ra khỏi luật tư hay ngược lại, khi mà luật thương mại trở thành một ngành luật riêng với tính cách là phát sinh, chuyên biệt so với luật dân sự và kinh doanh, thuộc về chủ quyền của các doanh nghiệp, thương gia thì lúc đó, rất có thể, luật kinh tế sẽ không còn được hiểu như ngày hôm nay và tính chất công quyền của nó như khi nó ra đời sẽ là nội hàm chủ yếu của lĩnh vực pháp luật này. *** Cùng với quan niệm về luật kinh tế, nguồn của pháp luật nói chung và của luật kinh tế nói riêng cũng là vấn đề mà ở đó, khoa học pháp lý XHCN truyền thống cũng có sự khác biệt với phần còn lại của thế giới. Theo lý luận chung về Nhà nước và pháp luật XHCN thì nguồn của luật kinh tế là những văn bản pháp luật, chứa đựng những quy phạm pháp luật do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành. Hệ thống pháp luật nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm[5]. Vì vậy, các án lệ không được coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thể pháp luật. Các quyết định hành chính, các quyết định của trọng tài kinh tế, các bản án của Tòa án thương mại (khi chúng ta thành lập) không phải là nguồn của luật kinh tế. Theo truyền thống, nguồn của luật kinh tế ở nước ta bao gồm các văn bản luật và những văn bản dưới luật. Tuy nhiên, xét từ thực tiễn, chúng tôi cho rằng, ta đang có những dấu hiệu thực tế của sự thừa nhận sơ khai giá trị pháp lý của những “án lệ”. Bởi lý do, chúng tôi cho rằng, những hướng dẫn nghiệp vụ công tác xét xử của các Tòa án cấp trên cũng như những báo cáo tổng kết công tác ngành Tòa án không phải là những văn bản quy phạm hiểu theo nghĩa truyền thống song lại có giá trị nhất định nào đó trong hoạt động áp dụng pháp luật. Mặc khác, những vụ án trọng điểm, thí điểm cũng nhiều khi được coi là “khuôn mẫu” nào đó trong công tác của Tòa án. Vì vậy, có thể kết luận rằng, “án lệ” có thể sẽ hình thành trong đời sống pháp lý ở nước ta, và nếu vậy, điều đó cũng không phải là không cần thiết hoặc “phi khoa học”. Trong đời sống kinh tế, đặc biệt trong lĩnh vực kinh tế đối ngoại, tập quán thương mại ngày càng có giá trị quan trọng. Mọi người đều biết rằng, khi chưa có luật thương mại (cổ điển), các thương gia đã sử dụng những tập quán, thói quen, thông lệ trong buôn bán – những “quy tắc xử sự” không thể hiện trong văn bản pháp luật nhưng rất có ý nghĩa thực tế trong việc ràng buộc các quyền và nghĩa vụ của các bên. Hơn thế nữa, kể cả trong điều kiện ngày nay, cách thức tổ chức và thực hiện các hoạt động kinh doanh, thương mại là hết sức năng động. Vả lại, tự do ý chí là nguyên tắc tối thượng của việc xác lập và thực hiện các quan hệ pháp lý tư. Vì vậy, tập quán thương mại có vị trí rất quan trọng trong việc bổ sung cho các quy phạm pháp luật và vì được các thương gia thừa nhận nên chúng có giá trị điều chỉnh hành vi gần như các quy phạm pháp luật. Ngoài ra, với tính cách là có khả năng điều chỉnh hành vi kinh doanh – thương mại, có thể và cần phải xem xét đến cả những bản điều kiện giao dịch chung hay điều lệ riêng của các doanh nghiệp. Những điều kiện chung giao hàng đó thể hiện tương đối đa dạng như: quy chế bán hàng, mẫu hợp đồng và thậm chí là trong cả điều lệ riêng của từng doanh nghiệp. Ngày nay, trong điều kiện của tự do kinh doanh, tự do ý chí, cần phải coi các điều lệ riêng của các doanh nghiệp cũng có giá trị pháp lý trong một chừng mực nào đó với các bên tham gia giao dịch pháp lý với doanh nghiệp vì đó là thành quả của sự tự do ý chí – những ý chí hình thành nên doanh nghiệp và được coi là “Hiến pháp” của doanh nghiệp. Để có thể có được giá trị pháp lý như vậy, những điều lệ cần phải có sự chuẩn thuận của các cơ quan đăng ký kinh doanh và nói chung các điều kiện chung giao hàng cần có sự chuẩn thuận của cơ quan Tòa án – những cơ quan mà thực ra có chức năng phát triển pháp luật theo cách thức riêng biệt. Liên quan đến vấn đề nguồn của luật kinh tế còn có vấn đề đang đặt ra trong thực tế mà cũng có ý nghĩa lý luận quan trọng là liệu Bộ luật dân sự và luật thương mại có được coi là nguồn của luật kinh tế hay không? Nếu hiểu luật kinh tế là lĩnh vực pháp luật rất rộng bao gồm cả luật công và luật tư thì ở phương diện luật tư của luật kinh tế có thể áp dụng những nguyên tắc chung được ghi nhận trong Bộ luật dân sự (thí dụ như về phần hợp đồng). Trong trường hợp này và ở lĩnh vực này có thể coi Bộ luật dân sự là lex general còn Pháp lệnh về hợp đồng kinh tế được coi là lex special. Đây cũng là cách thức để xem xét về mối quan hệ giữa chế định pháp lý về hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại liên quan đến việc áp dụng pháp luật. Chỉ có điều là đến nay, về phương diện tố tụng (lĩnh vực pháp luật công) vẫn thiếu vắng sự khẳng định đó nên từ phương diện pháp luật thực định chưa thể coi những tranh chấp từ hợp đồng thương mại là tranh chấp kinh tế ( theo Điều 12, Pháp lệnh về thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, ngày 16/3/1994) và để có được tài phán ở các Tòa kinh tế hay các Trung tâm trọng tài kinh tế. II. Mấy kinh nghiệm từ nước ngoài 1. Về chủ thể kinh doanh 1.1. Pháp nhân và thể nhân Ở các quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển và hệ thống pháp luật lâu đời không có sự phân biệt và cách biệt giữa khái niệm thương gia và doanh nghiệp với tính cách là những thành viên hợp pháp của thương trường. Khi giao lưu trong thương trường, các thành viên thường quan tâm đến tính chất và đặc tính pháp lý của nhau mà trước hết đó là một pháp nhân hay thể nhân. Thực ra, đây là cặp phạm trù cơ bản và kinh điển trong pháp luật dân sự, thuộc lĩnh vực pháp luật và chủ thể. Song vì ở nước ta hiện nay việc nhận thức về chúng trong nhiều giới hạn còn lẫn lộn nên chúng tôi xin được bàn thêm. Vào những buổi ban đầu của nước Việt Nam mới, pháp luật đã sử dụng khái niệm pháp nhân để ám chỉ một loại chủ thể pháp luật được phân biệt với con người. Sau nhiều năm bị lãng quên thì gần đây, khái niệm pháp nhân lại được sử dụng trở lại trong cặp phạm trù pháp nhân và cá nhân. Tại Bộ luật dân sự chương II có sử dụng khái niệm cá nhân trong sự phân lập với pháp nhân và sau khi có ý kiến đóng góp để chỉnh lý thì dự kiến của nhà làm luật vẫn không hề thay đổi. Theo truyền thống khoa học pháp lý dân sự nói riêng và khoa học pháp lý nói chung chia các chủ thể của luật dân sự thành hai loại: pháp nhân và thể nhân. Mặc dù pháp nhân là một loại chủ thể không phải là con người, một loại chủ thể trừu tượng, không có hình hài song điều đó không có nghĩa là co người đồng nghĩa với “cá nhân”. Chẳng hạn, trong Bộ luật dân sự, tổ hợp tác và hộ gia đình không hưởng quy chế của một pháp nhân mà chúng cũng không phải là cá nhân. Chúng tôi cho rằng, với phương pháp tiếp cận như trong Bộ luật thì còn nhiều khó khăn trong việc hoạch định cơ cấu chủ thể của luật dân sự. Bộ luật dân sự phân biệt các loại chủ thể theo dấu hiệu pháp nhân và cá nhân nên đương nhiên phải đi tìm thêm những chủ thể pháp luật khác để liệt kê trong bộ luật mà điển hình là hộ gia đình và tổ hợp tác – những chủ thể pháp lý không phải là cá nhân mà cũng không hưởng quy chế của một pháp nhân. Nếu cứ theo cách như vậy thì chưa cần phải dự tính đến sự phát triển của kinh tế – xã hội mà ngay hiện nay bộ luật đã không thể liệt kê hết. Đó là những cộng đồng người phải sinh ra một chủ thể pháp luật mới nhưng không có tư cách pháp nhân thông qua sự liên kết trên cơ sở của những sự kiện pháp lý. Ngay trong đời sống kinh tế pháp luật của ta đã không chỉ đề cập đến hộ gia đình hoặc tổ hợp tác. Các tổ chức liên kết kinh tế không nằm trong khái niệm tổ hợp tác “ nhóm kinh doanh” theo nghị định 66 – HĐBT ngày 23/3/1992 không phải là cá nhân mà cũng chẳng là pháp nhân. Mặc khác, hiện nay trong xã hội đã có không ít các tổ chức được thành lập theo nguyên tắc hiệp hội mà không đủ điều kiện trở thành pháp nhân. Thậm chí, những doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích có hưởng quy chế đầy đủ của một pháp nhân hay không: vấn đề này vẫn còn phải được giải quyết cụ thể thông qua hoạt động hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Nhà nước. Trong lịch sử, đã có thời kỳ pháp luật chưa hề biết đến khái niệm pháp nhân. Từ thời cổ đại đến thời phong kiến đã xuất hiện những phường hội, những tổ chức hình thành trên cơ sở hợp tác, liên kết. Khi tham gia các quan hệ pháp luậ (mà ngày nay ta gọi là quan hệ dân sự) các tổ chức này không nhân danh chính mình mà nhân danh các thành viên, nhân danh các chủ sở hữu của các tài sản được đưa vào sử dụng. Như vậy, các tổ chức này không có tư cách pháp nhân độc lập trong việc sử dụng và định đoạt những tài sản khi nó buộc phải thành phương tiện để thực hiện các quan hệ dân sự, thương mại. Điều đó có nghĩa rằng, về mặt pháp lý, không có sự phân biệt và tách bạch giữa tài sản được đưa vào tổ chức và phần tài sản còn lại mà cả hai đều thuộc sở hữu của cùng một chủ. Vì hoạt động nhân danh chủ hữu nên khi tổ chức này vỡ nợ, các quan toàn cùng với chủ nợ được phép đến gõ cửa nhà riêng từng con nợ. Song, khi sản xuất hàng hóa phát triển trong điều kiện của chủ nghĩa tư bản, vấn đề cũng cố địa vị của các tổ chức kinh tế bằng phương tiện pháp lý để các tổ chức này tham gia độc lập vào các quan hệ dân sự – thương mại là nhu cầu cấp thiết đối với các lọai hình tổ chức khác nhau và cũng là phương tiện, điều kiện để các nhà tư bản cạnh tranh với nhau trong cơ chế thị trường. Để xác định tư cách pháp lý độc lập cho các tổ chức này, và tránh rủi ro trong kinh doanh cũng như giới hạn những hậu quả khủng khiếp của sự đổ vở trong các tổ chức; thực tiễn của hoạt động dân sự – thương mại đòi hỏi phải tạo ra một khả năng về sự tách bạch về tài sản giữa phần đưa vào lưu thông và phần còn lại mà chủ sở hữu có nhu cầu sử dụng vào những mục đích khác. Khi thực hiện nguyên tắc tách bạch về tài sản cũng là khi xuất hiện một nhân cách pháp lý mới, tách bạch với nhân cách pháp lý của chủ sở hữu hoặc công đồng sở hữu. Để đặt tên cho nhân cách pháp lý mới đó, khái niệm pháp nhân đã ra đời[6]. Như vậy với mục đích như trên, khái niệm pháp nhân không liên quan đến vấn đề cá nhân hay tập thể; số ít hay số nhiều của những con người. Nói như vậy là vì đã có lúc khoa học pháp lý của ta nhầm tưởng rằng “tổ chức” hay “tập thể” là dấu hiệu của pháp nhân cũng như cho rằng các đơn vị kinh tế quốc doanh dưới thời kế hoạch hóa cũng có tư cách pháp nhân. Đành rằng, pháp nhân “không phải” là người, song không phải mọi tổ chức đều là pháp nhân. Như đã trình bày ở trên, mục đích của việc xác lập tư cách pháp nhân là việc tách biệt tài sản. Cho nên chỉ có những tổ chức thực hiện nguyên tắc tách bạch về mặt tài sản mới có được điều kiện quan trọng đầu tiên để trở thành pháp nhân. Ý tưởng