Tiểu luận Nguyên tắc tối huệquốc (Most-Favoured nation -MFN)

Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 1 Tiểu luận Nguyên tắc tối huệ quốc (Most-favoured nation - MFN) Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 2 1. Giới thiệu chung – Lịch sử hình thành quy tắc MFN Các hiệp định đầu tư song phương và khu vực rất phổ biến trong thập kỷ trước với nhiều hiệp định mới vẫn đang được đàm phán. Các hiệp định đầu tư này liên kết với nhau bởi các điều khoản MFN bằng cách đảm bảo rằng các bên tham gia một hiệp ước qui định sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà họ qui định trong những hiệp ước khác trong các lĩnh vực bị điều khoản MFN bao gồm. Bởi thế, các điều khoản MFN đã trở thành một công cụ quan trọng để đa phương hóa nên kinh tế trong lĩnh vực đầu tư. Đồng thời, MFN còn tránh được sự bóp méo nền kinh tế có thể xảy ra trong quá trình đa phương hóa có lựa chọn giữa các quốc gia. Sự đối xử như vậy xuất phát từ sự thực hiện các hiệp ước, hoạt động lập pháp hay hành chính của quốc gia và cũng chỉ qua thực tiễn. Đối xử tối huệ quốc đã trở thành trụ cột của các chính sách thương mại trong hàng thế kỷ. Cụm từ này được cho là có thể ra đời từ thế kỷ XII, nhưng đến thế kỷ XVII nó mới xuất hiện lần đầu. Các điều khoản hiệp ước MFN phát triển cùng với sự mở rộng thương mại trong hai thế kỷ XV, XVI. Hoa kỳ đã đưa một điều khoản MFN vào hiệp định đầu tiên của nó (hiệp ước 1778 ký với Pháp). Trong những năm 1800 và 1900, rất nhiều điều ước, đặc biệt là các hiệp định hữu nghị, thương mại, hàng hải thường xuyên chứa điều khoản MFN. Đối xử tối huệ quốc là một trong những nghĩa vụ trung tâm được qui định theo Hiến chương Havana: các quốc gia phải thực hiện nghĩa vụ này để tránh sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư nước ngoài. Hiến chương này đã không có hiệu lực vào năm 1950, nhưng sau đó, việc bao gồm các điều khoản MFN đã trở thành thực tiễn chung trong nhiều điều ước đa phương, khu vực, và song phương mà được ký kết sau. Tầm quan trọng của các điều khoản này đối với quan hệ kinh tế quốc tế được nhấn mạnh bởi thực tiễn là các điều khoản về đối xử tối huệ quốc trong GATT 1994 (Điều I: Đối xử tối huệ quốc chung) và trong GATS 1995 (Điều II: Đối xử tối huệ quốc) qui định rằng nghĩa vụ này phải được chấp nhận ngay lập tức và vô điều kiện. Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 3 Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 4 2. Định nghĩa về điều khoản tối huệ quốc – MFN clause a. Định nghĩa Đối xử tối huệ quốc trong đầu tư thường được quy định ở điều khoản Đối xử tối huệ quốc (MFN clause) trong các hiệp định đầu tư, trong đó, nhà đầu tư của một bên quốc gia, hoặc chính quốc gia đó khi đầu tư sẽ được “đối xử không kém thuận lợi hơn” (“no less favourable than”) so với nhà đầu tư của nước thứ ba, hoặc chính quốc gia thứ ba trong cùng một lĩnh vực/ vấn đề (subject-matter) đầu tư. Định nghĩa về đối xử tối huệ quốc còn được quy định ở Điều 5 – Draft Articles on MFN Clauses (ILC Draft): “Most-favoured-nation treatment is a treatment accorded by the granting State to the beneficiary State, or to persons or things in a determined relationship with that State, not less favourable than treatment extended by the granting State or to a third State or to persons or things in the same relationship with that third State”. MFN là một chuẩn chung cho nguyên tắc đối xử công bằng giữa các quốc gia, tuy nhiên, cần phải nhấn mạnh rằng nghĩa vụ MFN chỉ tồn tại và được hình thành dưới dạng điều khoản của một hiệp định. Nếu trong một hiệp định mà không có điều khoản quy định về MFN thì một quốc gia có thể đối xử phân biệt giữa quốc gia này với quốc gia khác. b. Một số ví dụ về các điều khoản MFN Các điều khoản MFN thường mang tính ràng buộc qua lại giữa các thành viên (reciprocal), tuyệt đối (unconditional), và được áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến đầu tư. Tuy nhiên, sự giống nhau này không có nghĩa là các điều khoản MFN đều giống nhau về từ ngữ, ngữ cảnh cũng như đối tượng và mục đích. Có những điều khoản quy định khá hẹp và chỉ giới hạn trong một số vấn đề của đầu tư, trong khi một số khác lại chỉ quy định chung chung. Ví dụ, Điều 3(1) và (2) của Hiệp định mẫu 1998 của Đức (German 1998 Model Treaty) chỉ quy định chung chung rằng: “(1) Neither Contracting State shall subject investments in its territory owned or controlled by investors of the other Contracting State to treatment less favourable Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 5 than it accords to investments of its own investors or to investments of investors of any third State. (2) Neither Contracting State shall subject investors of the other Contracting State, as regards their activity in connection with investments in its territory, to treatment less favourable than it accords to its own investors or to investors of any third State.” Ta có thể thấy, điều khoản MFN trên không quy định về phạm vi điều chỉnh của hiệp định mà chỉ nhắc đến đầu tư và các nhà đầu tư nói chung. Hơn nữa, hai điều khoản này không chỉ đưa ra quy định nghĩa vụ Đối xử tối huệ quốc mà còn bao gồm cả nghĩa vụ Đãi ngộ quốc gia (national treatment). Một ví dụ khác cụ thể hơn, Điều 3 Hiệp định song phương Albania – Anh không chỉ dành MFN cho các hoạt động đầu tư mới mà còn dành cho sự đầu tư trở lại của các quốc gia. Đồng thời, điều khoản này còn đưa ra phạm vi áp dụng cụ thể hơn: “(1) Neither Contracting Party shall in its territory subject investments or returns of nationals or companies of the other Contracting Party to treatment less favourable than that which it accords to investments or returns of its own nationals or companies or to investments or returns of nationals or companies of any third State. (2) Neither Contracting Party shall in its territory subject nationals or companies of the other Contracting Party, as regards the management, maintenance, use, enjoyment or disposal of their investments, to treatment less favourable than that which it accords to its own nationals or companies or to nationals or companies of any third State. (3) For the avoidance of doubt it is confirmed that the treatment provided for in paragraphs (1) and (2) above shall apply to the provisions of Articles 1 to 11 of this Agreement.” Trong khi đó, điều khoản MFN của Hiệp định song phương Mỹ - Canada (US and Canadian BITs), Hiệp định Thương mại tự do Mỹ - Chile (US – Chile FTA), Hiệp định TMTD Mỹ - Singapore (US – Singapore FTA), HDTMTD Canada – Chile (Canada – Chile FTA) lại bao hàm cả giai đoạn thiết lập (establishment) và sau khi thiết lập (post establishment) đầu tư. Chúng liệt kê các hoạt động trong quá trình Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 6 đầu tư và quy định rằng chỉ áp dụng “trong các trường hợp tương tự” (“in like circumstances”), tương tự như điều khoản MFN của NAFTA. Điều 1103 NAFTA (North American Free Trade Agreement): “1. Each Party shall accord to investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments. 2. Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investments of investors of any other Party or of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments.” Điều 10(3) US – Chile FTA “(1) Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investment in its territory. (2) Each Party shall accord to covered investments treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to investments in its territory of investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of investments.” Những điều khoản trong các thỏa thuận trên đều giống nhau về “những trường hợp tương tự” mà Đối xử tối huệ quốc được trao cho các quốc gia. Tuy nhiên, chúng không thể đưa ra một nền tảng so sánh về mặt pháp lý của điều khoản MFN hay phân loại các ngành công nghiệp bị ảnh hưởng bởi Đối xử tối huệ quốc, hoặc phân loại các loại hiệp ước có yêu cầu Đối xử tối huệ quốc. c. Các hạn chế và ngoại lệ trong điều khoản MFN Nhiều điều khoản MFN trong các hiệp định đầu tư bị hạn chế và loại trừ khỏi phạm vi áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến liên hiệp kinh tế khu vực, thuế, trợ Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 7 cấp, thu mua chính phủ và ngoại lệ quốc gia (governmental procurement and country exception). Điều 3 khoản (3) và (4) German 1998 Model BIT quy định những hạn chế đối với các ưu tiên dành cho thành viên của khu vực mậu dịch tự do, thị trường chung, liên hiệp kinh tế, hoặc các lợi ích của những thỏa thuận về thuế: “(3) Such treatment shall not relate to privileges which either Contracting State accords to investors of third States on account of its membership of, or association with, a customs or economic union, a common market or a free trade area. (4) The treatment granted under this Article shall not relate to advantages which either Contracting State accords to investors of third States by virtue of a double taxation agreement or other agreements regarding matters of taxation.” Trong một số hiệp định, các quốc gia còn đưa thêm các phụ lục về ngoại trừ quốc gia (country exception) hoặc bảo lưu đối với điều khoản MFN (và một số tiêu chuẩn khác) với tiêu đề là “Non-conforming measures”. Ví dụ như Điều 15.12 của US – Singapore FTA: 1. Articles 15.4 (National Treatment and Most-Favoured-Nation Treatment)…do not apply to: (a) any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at: (i) the central level of government, as set out by that Party in its Scheduled to Annex 8A, (ii) a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to Annex 8A, or (iii) a local level of government; (b) the continuation or prompt renewal of any non-conforming measure referred to in sub-paragraph (a); or (c) an amendment to any non-conforming measure referred to in subparagraph (a) to the extent that the amendment does not decrease the conformity of the measure, as it existed immediately before the amendment, with Article 15.4, 15.8, and 15.9. Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 8 2. Articles 15.4, …do not apply to any measure that a Party adopts or maintains with respect to sectors, sub-sectors, or activities, as set out in its Schedule to Annex 8B. […] 5. Articles 15.4 and 15.9 do not apply to: (a) government procurement; or (b) subsidies or grants provided by a Party, including government-supported loans, guarantees, and insurance.” Ngoài ra còn có các ngoại lệ cho Đối xử tối huệ quốc đối với những đối xử quy định trong các hiệp định trước đó cũng như các hiệp định trong tương lai trong một số lĩnh vực nhất định (phụ lục IV NAFTA). Phạm vi của NAFTA và phạm vi qui định trong chương đầu tư giới hạn nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc của nó trong trường hợp này, bao gồm, chẳng hạn, việc đánh thuế và các dịch vụ hành chính. Những giới hạn tương tự đối với phạm vi của sự bảo vệ tối huệ quốc xuất hiện trong Hiệp định tự do thương mại giữa Mỹ và Australia. Các Hiệp định song phương Canada – Mỹ còn có những giới hạn về điều khoản MFN bao hàm những lợi ích được trao cho theo các thỏa thuận đa phương mà một bên quốc gia được nhận trong khi bên kia không được nhận ưu đãi tương tự. 3. Nguyên tắc áp dụng MFN clause 1. Khái quát chung Như đã trình bày ở trên, điều khoản tối huệ quốc có thể được thể hiện ra dưới nhiều dạng thức, và chính vì sự đa dạng này mà trong thực tế xem xét, áp dụng, có rất nhiều mâu thuẫn trong việc giải thích điều khoản này. Tuy vậy, theo nguyên tắc được nêu ra ở điều 31(1) Công ước Viên 1969 về Luật điều ước, khái niệm “đối xử” trong điều khoản này cần được giải thích “với thiện chí theo ngữ nghĩa thông thường của các khái niệm trong bối cảnh của chúng cũng như phù hợp với đối tượng và mục đích của điều ước đó”. “Đối xử” ở đây có thể là những quyền và nghĩa vụ nhà đầu tư được hưởng trong quá trình đăng ký đầu tư (establishment) hay trong quá trình nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư của mình (post establishment), tùy theo quy định của từng hiệp định. Khi có một “đối xử” nào đó Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 9 được xem là thuận lợi hơn cho một quốc gia thứ 3, được quy định trong một điều ước, hiệp định hay thậm chí chỉ đơn giản là những hành vi đơn phương hay một thực tiễn nào đó, thì điều khoản MFN có thể được áp dụng. Có thể đưa ra nhận định rằng, điều khoản tối huệ quốc thường được ghi nhận như một điều khoản không thể thiếu trong các hiệp định song phương và đa phương về hợp tác đầu tư, do vậy, điều khoản này cần được áp dụng dựa trên nguyên tắc có đi có lại với thiện chí của các quốc gia liên quan. Bên cạnh đó, điều khoản tối huệ quốc là một điều khoản phổ biến, được ghi nhận trong hầu hết các hiệp định về thương mại và đầu tư và có phạm vi áp dụng tương đối rộng lớn. Tuy vậy, không phải trong mọi trường hợp điều khoản này đều được áp dụng hay được một quốc gia viện dẫn để đòi một quyền lợi nào đó cho mình, mà MFN chỉ được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định, trong đó quan trọng nhất là điều kiện về hoàn cảnh tương tự - “in like circumstances”. Riêng trong lĩnh vực đầu tư, nguyên tắc “hoàn cảnh tương tự” này được biểu hiện cụ thể thông qua hai nguyên tắc: res inter alios acta và ejusdem generis. 2. Nguyên tắc res inter alios acta Đây là nguyên tắc cơ bản trong quá trình áp dụng điều khoản MFN. Nguyên tắc này trả lời cho câu hỏi liệu việc một sự đối xử thuận lợi hơn trong một hiệp định với bên thứ 3 (third-party treaty) có ảnh hưởng tới quyền của nhà đầu tư của quốc gia không phải là thành viên của hiệp định đó theo điều khoản MFN hay không. Ví dụ minh họa cụ thể như sau: Quốc gia A kí với quốc gia B một hiệp định song phương, trong đó có một điều khoản với nội dung và bản chất là một điều khoản MFN, trong đó quy định nhà đầu tư của quốc gia B sẽ được quốc gia A cho hưởng những đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà A dành cho các quốc gia khác. Quốc gia A cũng kí với C một hiệp định, trong đó có điều khoản quy định một số quyền mà nhà đầu tư của C sẽ được hưởng, và những đối xử này được xem là thuận lợi hơn so với nhà đầu tư đến từ B. Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 10 Câu hỏi đặt ra là: Liệu nhà đầu tư của B có được viện dẫn MFN để đòi A phải cho mình được hưởng những đối xử tương tự nhà đầu tư của C hay không? Để trả lời câu hỏi trên, cần xem xét xem liệu có một mối quan hệ pháp lý (juridical link) giữa hiệp định gốc (hiệp định chứa MFN giữa A và B) với hiệp định với bên thứ 3 (hiệp định giữa A với C) hay không? Thực tế là, ở trường hợp trên, nếu như hiệp định giữa A và C hoàn toàn khác biệt và độc lập với hiệp định giữa A và B vể mặt pháp lý thì nó rơi vào phạm vi của nguyên tắc res inter alios acta – hay là “a thing done between others”, tức là “cái làm ra giữa các nước khác”, không liên quan – và B không thể viện dẫn MFN clause để đòi quyền lợi cho mình. Ngược lại, nếu như có mối quan hệ pháp lý chặt chẽ tương đối giữa hai hiệp định này – cụ thể ở đây là trong hiệp định giữa A và C có quy định về một quyền nào đó thuộc phạm vi điều chỉnh của điều khoản tối huệ quốc ghi trong hiệp định giữa A và B (VD: về nghĩa vụ thuế của nhà đầu tư), thì nhà đầu tư của B được phép viện dẫn MFN clause để có được một sự “đối xử thuận lợi hơn” tương tự với những quyền mà nhà đầu tư nước C được hưởng. Trong quá trình áp dụng, nguyên tắc này có mối liên hệ chặt chẽ với nguyên tắc ejusdem generis sẽ được trình bày ở phần tiếp theo. 3. Nguyên tắc ejusdem generis a. Nội dung nguyên tắc Điều khoản tối huệ quốc chỉ điều chỉnh những vấn đề thuộc cùng một loại vấn đề hoặc cùng một loại đối tượng (in like circumstances) so với vấn đề mà điều khoản này quy định. Trong ILC Draft Article có 2 điều khoản đề cập đến vấn đề này: Article 9 Scope of rights under a most-favoured-nation clause 1. Under a most-favoured-nation clause the beneficiary State acquires, for itself or for the benefit of persons or things in a determined relationship with it, only those rights which fall within the limits of the subject matter of the clause. 2. The beneficiary State acquires the rights under paragraph 1 only in respect of persons or things which are specified in the clause or implied from its subject matter. Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 11 Article 10 Acquisition of rights under a most-favoured-nation clause 1. Under a most-favoured-nation clause the beneficiary State acquires the right to most favoured-nation treatment only if the granting State extends to a third State treatment within the limits of the subject matter of the clause. 2. The beneficiary State acquires rights under paragraph 1 in respect of persons or things in a determined relationship with it only if they: (a) belong to the same category of persons or things as those in a determined relationship with a third State which benefit from the treatment extended to them by the granting State and co (b) have the same relationship with the beneficiary State as the persons and things referred to in subparagraph (a) have with that third State. Điều 9 quy định rằng quốc gia mà được hưởng lợi ích từ điều khoản MFN chỉ có thể đòi hỏi những quyền nằm trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN đó điều chỉnh, và chỉ đối với những người và hoạt động đầu tư được ghi rõ trong điều khoản hoặc quy định gián tiếp trong những vấn đề mà điều khoản đó điều chỉnh. Theo Điều 10, một quốc gia chỉ được đòi hỏi những quyền mà quốc gia khác dành cho một quốc gia thứ ba trong phạm vi vấn đề mà điều khoản MFN điều chỉnh và chỉ với điều kiện là những người và hoạt động đầu tư đang đòi hỏi quyền lợi phải thuộc cùng một loại đối tượng với người và hoạt động đầu tư đang được hưởng lợi ích do quốc gia khác đó dành cho quốc gia thứ ba này. b. Vấn đề điều chỉnh (subject matter) Điều 9 và 10 ở trên đưa ra nguyên tắc: quyền được hưởng lợi ích bị hạn chế theo vấn đề điều chỉnh, mà cụ thể những vấn đề này được xác định trên cơ sở: (1) trong chính điều khoản và (2) những quyền lợi mà một quốc gia đã dành cho quốc gia thứ 3 Có một điều đáng chú ý là không phải là các hiệp định hay hiệp ước phải thuộc cùng một loại mà chỉ có những vấn đề điều chỉnh trong điều khoản của hiệp định hay hiệp ước đó mới phải thuộc cùng một loại thôi. Nguyên tắc tối huệ quốc - MFN Bài tập môn Luật Đầu tư 12 c. Người và hoạt động đầu tư cùng loại (categories of persons or things) Về bản chất, một quốc gia chỉ được viện dẫn điều khoản MFN để đòi hỏi quyền lợi cho người hoặc hoạt động đầu tư thuộc cùng một loại (category) với người hay hoạt động đầu tư của quốc gia thứ 3. Nói cách khác, trong trường hợp nhà đầu tư của nước B được nước A cho hưởng một quyền lợi nào đó về thuế, thì nhà đầu tư của nước C có điều kiện, hoàn cảnh tương tự sẽ được quyền viện dẫn nguyên tắc tối huệ quốc để đòi hỏi nước A trao cho mình những quyền lợi tương tư. Có những trường hợp mà điều khoản MFN không nói đến người và những hoạt động đầu tư được hưởng quyền lợi từ đó. Trong những trường hợp như vậy, vấn đề điều chỉnh của đi