Tiểu luận Umbrella clause và hai vụ việc có liên quan (vụsgs v.pakistan và vụsgs v.philippines)

Tiểu luận UMBRELLA CLAUSE VÀ HAI VỤ VIỆC CÓ LIÊN QUAN (VỤ SGS V.PAKISTAN VÀ VỤ SGS V.PHILIPPINES) I. Giới thiệu chung: Umbrella Clause hay còn gọi là “điều khoản bao trùm” được xem là một điều khoản quan trọng điều chỉnh sự thi hành nghĩa vụ của các bên liên quan trong hợp đồng, nó xuất hiện rất nhiều trong các BIT và trong Hiệp định khung về năng lượng (Energy Charter Treaty ECT). Mặc dù các điều khoản thi hành có ý nghĩa khá đơn giản, nhưng ở mỗi BIT, điều khoản đó được phát biểu bằng các từ ngữ khác nhau, điều này dẫn đến sự khác biệt cơ bản trong việc giải thích những điều khoản này. Version chung của hầu hết các Umbrella Clause là: “Each Contracting Party shall observe any obligation it may have assumed with regard to investments.” (Mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện tất cả các nghĩa vụ mà bên đó đã thừa nhận trong quá trình đầu tư) Một vài ví dụ cụ thể cho Umbrella Clause là: - Điều 2 trong Hiệp định dự thảo về Bảo vệ tài sản nước ngoài 1967: “Each Party shall at all times ensure the observance of undertakings given by it in relation to property of nationals of any other Party”. - Điều 7 trong BIT giữa Đức và Pakistan 1959: “Either party shall observe any other obligation it may have entered into with regard to investments by nationals or companies of the other Party’. - Điều 3 khoản 5 trong BIT giữa Hà Lan và Ba Lan: “Each Contracting Party shall observe any obligations it may have entered into with regard to investments of investors of the other Contracting Party”. Thoạt nhìn, có thể cho rằng điều khoản này là thừa, giống như điều khoản Pacta sunt servanda được ghi ở điều 26 Công ước Viên về Luật điều ước 1969 bởi khi soạn thảo ra một hợp đồng hay hiệp định, thừa nhận sự ràng buộc pháp lí của mình với hợp đồng, hiệp định đó, thì bên tham gia sẽ phải có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ những nghĩa vụ được ghi ra trong hợp đồng, hiệp định. Song, có nhiều lí do khách quan dẫn đến sự cần thiết của điều khoản này. Thực ra, Umbrella Clause xuất hiện trước khi có sự gia tăng ngày càng nhiều của các BIT. Vào thời điểm mà các tòa trọng tài giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài chưa xuất hiện, cách duy nhất để bảo vệ các nhà đầu tư trước những hành động bất hợp pháp của nước nhận đầu tư (như dùng luật pháp của nước nhận đầu tư để can thiệp vào giải quyết tranh chấp đầu tư) là dùng đến biện pháp bảo vệ ngoại giao (diplomatic protection). Theo luật pháp quốc tế thông thường, mỗi quốc gia có quyền sử dụng đến biện pháp bảo vệ ngoại giao khi sự vi phạm vào luật pháp quốc tế của nước khác có ảnh hưởng đến mình. Ngày nay, khi phạm vi điều chỉnh của luật quốc tế ngày càng mở rộng, người ta coi những vi phạm trong hợp đồng của một nước đối với cá nhân, pháp nhân nước ngoài, tự bản thân nó không bị coi là vi phạm vào luật pháp quốc tế. Tức là, quốc gia sẽ không phải thực hiện nghĩa vụ quốc tế của mình, trong trường hợp có sự vi phạm hợp đồng mà nước đó ký kết với nước khác. Theo đó, trước khi Umbrella Clause xuất hiện, những vi phạm trong hợp đồng do nước nhận đầu tư gây ra không được điều chỉnh bởi các biện pháp bảo vệ ngoại giao, trừ phi những vi phạm đó là vi phạm vào luật pháp quốc tế. Umbrella Clause ra đời với mục đích là tạo ra biện pháp bảo vệ ngoại giao trong trường hợp không chỉ có sự vi phạm vào luật pháp quốc tế mà ngay cả trong trường hợp một quốc gia vi phạm hợp đồng mà nó đã tham gia ký kết. Bằng việc thiết lập nên “hiệp định bao trùm” (Umbrella treaties), một quốc gia A sẽ áp đặt lên quốc gia B việc phải thi hành tất cả các nghĩa vụ đã được quy định trong hợp đồng mà quốc gia B đã ký kết với nhà đầu tư của quốc gia A. Theo đó, việc không thi hành bất cứ một nghĩa vụ nào sẽ được coi là vi phạm vào luật quốc tế và tạo đà cho việc áp dụng các biện pháp bảo vệ ngoại giao. Tuy nhiên, Umbrella Clause đôi khi bị hạn chế tính pháp lí bởi các quốc gia miễn cưỡng thực thi quyền đưa ra biện pháp bảo vệ ngoại giao của mình. Vì thế mà có một thời gian dài điều khoản này không phát huy tác dụng của nó. Chỉ khi tòa trọng tài giải quyết các vấn đề liên quan đến đầu tư nước ngoài đi vào hoạt động, thì hiện trạng này mới thay đổi. Theo đó, nhà đầu tư có quyền kiện lên tòa trọng tài về sự vi phạm hợp đồng của nước nhận đầu tư theo Umbrella Clause được quy định trong BIT giữa nước nhận đầu tư và nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch. Tuy nhiên, cũng không rõ là tại sao mãi đến năm 2003, Tòa ICSID mới lần đầu tiên quyết định thực thi điều này và Umbrella Clause đến thời điểm này mới được giải thích một cách rõ ràng. Đó là trong vụ SGS và Pakistan. Trong vụ này tòa phải giải quyết một vấn đề liên quan đến Umbrella Clause trong BIT giữa Pakistan và Thụy Sĩ, có nội dung như sau: “Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of its commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party” (Bên tham gia ký kết hợp đồng phải luôn bảo đảm thực hiện những cam kết trong đầu tư mà bên đó đã ghi nhận với nhà đầu tư của bên kia). Theo đó, nếu nước nhận đầu tư không thực hiện cam kết của mình, thì cũng có nghĩa là, nước nhận đầu tư đã vi phạm vào Umrella Clause. Trong vụ SGS và Pakistan, SGS dựa vào BIT giữa Pakistan và Thụy Sĩ, buộc tội rằng Pakistan đã vi phạm hợp đồng (đó là thỏa thuận kiểm tra tiền xuất vận - PSI). Với một số những lý lẽ sẽ được phân tích cụ thể ở phần sau, Tòa tuyên bố họ bác bỏ luận điệu của phía SGS và đưa ra một cách hiểu mơ hồ hơn, hạn hẹp hơn cho Umbrella Clause. Vài tháng sau đó, Tòa trọng tài lại phải tiếp nhận một vụ việc có liên quan đến Umbrella Clause nhưng ở tình huống khác, đó là vụ SGS và Philippines. Trong tình huống này, tòa đưa ra kết luận ngược lại. Tòa nhận thấy rằng sự giải thích ý nghĩa của Umbrella Clause thực sự có ảnh hưởng đến vụ việc và nâng cao vụ việc từ chỗ là sự vi phạm hợp đồng trở thành vi phạm vào luật pháp quốc tế. Sau phán quyết ở vụ SGS và Philippines, các tòa trọng tài từ đó phải chú ý đến việc giải thích Umbrella Clause. Rõ ràng là các tòa trọng tài khác nhau lại có cách giải thích khác nhau về Umbrella Clasue, điều này tạo nên sự rắc rối, thiếu rõ ràng trong việc giải thích một điều khoản thường gây tranh cãi của tòa. Hai vụ việc, hai cách giải quyết khác nhau, vụ SGS và Pakistan và SGS và Philppines, sẽ làm rõ vai trò của Umbrella Clause trong BIT và trong việc giải quyết những tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài. II. SGS vs Pakistan 1. Tóm tắt vụ việc SGS là một công ty kiểm định của Thụy Sỹ. Ngày 29 tháng 9 năm 1994 công ty SGS kí với chính phủ Pakistan hợp đồng cung cấp dịch vụ kiểm định hàng hóa nhập khẩu vào Pakistan (PSI). Mục đích của sự kiểm định này nhằm đảm bảo hàng hóa được phân loại một cách đúng đắn vì mục đích thuế nhập khẩu. Qua đó làm tăng doanh thu thuế nhập khẩu của Pakistan. Bản hợp đồng này có thời hạn trong 5 năm và bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1 tháng 1 năm 1995. Sau đó, ngày 11 tháng 7 năm 1995 chính phủ Pakistan và chính phủ Thụy Sĩ cùng nhau kí kết Hiệp định đầu tư song phương về thúc đẩy đầu tư và bảo vệ lẫn nhau liên quan đến đầu tư (BIT). Sau một thời gian thực thi hợp đồng, Pakistan cảm thấy không hài lòng với công việc của SGS. Parkistan cho rằng công việc của SGS không mang lại hiệu quả cho Pakistan. Vì thế, vào ngày 12 tháng 12 năm 1996 Pakistan thông báo cho SGS sẽ chấm dứt bản hợp đồng giữa Pakistan và SGS. Sự chấm dứt hợp đồng này có hiệu lực từ ngày 11 tháng 3 năm 1997. Theo đó, vào ngày 11 tháng 9 năm 2000 Pakistan đã khởi kiện SGS vì vi phạm hợp đồng giữa hai bên lên trọng tài tại Pakistan theo điều 11 của PSI. Trong đó qui định tất cả những tranh chấp phát sinh từ PSI sẽ được giải quyết thông qua trọng tài phù hợp với Đạo luật về trọng tài của Pakistan. 11.1 Arbitration. Any dispute, controversy or claim arising out of, of relating to this Agreement, or breach, termination, or invalidity thereof, shall as far as it is possible, be settled amicably. Failing such amicable settlement, any dispute shall be settled by arbitration in accordance with the Arbitration Act of Territory as presently in force. The place of arbitration shall be Islamabad, Pakistan and the language to be use in the arbitration proceedings shall be English language. Về phía SGS, SGS cho rằng mình đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình theo bản hợp đồng và sự chấm dứt hợp đồng của Pakistan là không hợp pháp. Hơn nữa, trong suốt thời gian từ ngày 1 tháng 1 năm 1995 cho tới ngày 11 tháng 3 năm 1997, chính phủ Pakistan vẫn chưa thanh toán hết tiền dịch vụ cho SGS. Do đó, Pakistan đã vi phạm cả hiệp định PSI lẫn BIT. Sau đó, SGS đã đệ đơn yêu cầu trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) theo điều 9 khoản 2 của BIT cho phép các tranh chấp liên quan đến đầu tư sẽ được đệ trình lên trọng tài được quy định trong BIT. “9.2…if the investor concerned gives a written consent, the dispute shall be submitted to the arbitration of the International Center for Settlement of Investment Disputes…” SGS viện dẫn rằng hành động của Pakistan đã vi phạm các điều khoản của BIT. Trong đó quy định đảm bảo đối xử công bằng và thỏa đáng đối với hoạt động đầu tư của Thụy Sĩ tại Pakistan. Thêm vào đó, SGS khẳng định Pakistan phải chịu trách nhiệm pháp lý theo BIT đối với các vi phạm PSI theo “umbrella clause”(điều 11) trong BIT. Trong đó, yêu cầu các bên kí kết hợp đồng luôn luôn đảm bảo sự tuân theo các cam kết liên quan đến đầu tư mà nó đã thừa nhận với nhà đầu tư của bên kia. “11. Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of investors of the Contracting Party.” Tuy nhiên, Pakistan đã phản đối sự yêu cầu này của SGS lên ICSID. Sau đó, một tòa án ICSID đã được thiết lập trước tiên xem xét sự phản đối của Pakistan về quyền tài phán. Pakistan cho rằng PSI quy định một cách rõ rệt rằng bất cứ sự tranh chấp nào tại đây sẽ được phân xử bằng tòa trọng tài tại Pakistan. Do đó, tòa án ICSID không có thẩm quyền xét xử đối với các tranh chấp theo hợp đồng. Ngược lại, SGS lập luận rằng theo “umbella clause” trong BIT thì tất cả những yêu cầu liên quan đến hợp đồng sẽ tự động chuyển thành những yêu cầu liên quan đến BIT vì theo điều khoản này thì Pakistan có nghĩa vụ luôn luôn đảm bảo tuân theo các cam kết liên quan đến đầu tư mà nó đã thừa nhận đối với nhà đầu tư Thụy Sĩ trong đó bao gồm cả sự cam kết theo hợp đồng. Do đó, tòa án ICSID có thẩm quyền đối với các tranh chấp theo hợp đồng. Vấn đề đặt ra đối với Tòa ICSID bao gồm :  Tòa có thẩm quyền phán xét đối với các yêu cầu của nguyên đơn (SGS) về sự vi phạm một vài điều khoản của BIT hay không?  Tòa có thẩm quyền phán xét đối với các yêu cầu của nguyên đơn về sự vi phạm PSI hay không? Trong hai câu hỏi này, tòa sẽ căn cứ vào “umbrella clause” để giải quyết câu hỏi thứ hai. 2. Phán quyết của tòa * Tòa có thẩm quyền phán xét các yêu cầu của nguyên đơn về sự vi phạm một vài điều khoản của BIT hay không? Để xem xét phạm vi thẩm quyền của mình trong trường hợp này, trước tiên Tòa xem xét điều 9 của BIT. Article 9 Disputes between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party (1) For the purpose of solving disputes with respect to investments between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party and without prejudice to Article 10 of this agreement (Disputes between Contracting Parties), consultations will take place between the parties concerned. (2) If these consultation do not result in a solution within twelve and if the inventor concerned gives a written consent, the dispute shall be submitted to the arbitration of the International Center for Settlement of Investment Disputes, instituted by the Convention of Washington of March 18,1965 for the settlement of disputes regarding investment between States and nationals of nationals of other States. Thứ nhất, theo khoản 1 và khoản 2 của điều 9 thì rõ ràng điều khoản này không chỉ rõ các tranh chấp (disputes) là tranh chấp nào. Nó không nói đó là các tranh chấp do vi phạm BIT hay các tranh chấp do vi phạm hợp đồng giữa nhà đầu tư và bên kí kết hợp đồng. Nhưng điều 9 liên quan tới bất kỳ tranh chấp nào giữa nhà đầu tư và bên kí kết hợp đồng (disputes with respect to investments between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party) thì nó phải bao gồm các tranh chấp do vi phạm các điều khoản thiết lập nên các chuẩn mực về đối xử trong đầu tư của BIT (từ điều 3 đến điều 7). Thứ hai, theo khoản 2 thì nhà đầu tư chỉ có một sự lựa chọn duy nhất là đệ trình các tranh chấp lên tòa ICSID được thành lập theo Công ước ISCID. BIT không đưa ra sự lựa chọn nào khác cho nhà đầu tư. Thứ ba, BIT được kí kết sau PSI. Do đó, các bên không thể nào có ý đưa tranh chấp theo BIT theo các thủ tục phân xử trọng tài của PSI vì khi kí kết PSI các bên sẽ không thể lường trước được sẽ có một BIT trong tương lai. Như vây, Tòa có thẩm quyền phán xét đối với yêu cầu của nguyên đơn về sự phi phạm các điều khoản của BIT. * Tòa có thẩm quyền xem xét các yêu cầu của nguyên đơn về sự vi phạm PSI hay không? Tòa khẳng định tòa không có thẩm quyền xét xử các yêu cầu của SGS về những vi phạm PSI. Tòa bác bỏ lập luận của SGS cho rằng theo điều 11-umbrella clause của BIT thì những sự vi phạm PSI sẽ tự động chuyển thành sự vi phạm BIT. Đây là lần đầu tiên Tòa xem xét một umbrella clause. Để đưa ra được kết luận trên tòa phải dựa vào câu chữ, hậu quả pháp lý và vị trí của điều 11 trong BIT. Đầu tiên, tòa xem xét điều 11 theo đúng nguyên văn. Trong đó, cụm từ “những cam kết” (commitments) mà bên kí kết hợp đồng sẽ phải “luôn luôn đảm bảo tuân theo” (constanly guarantee) không chỉ hạn chế trong các cam kết theo hợp đồng mà nó có thể bao gồm những cam kết trong luật pháp quốc gia hay do một bên đơn phương đưa ra. Ngoài ra, cụm từ “luôn luôn đảm bảo tuân theo” các cam kết do pháp luật quy định hoặc do nhà nước ban hành hay chứa đựng trong hợp đồng không nhất thiết tạo ra nghĩa vụ luật quốc tế mới đối với bên kí kết hợp đồng và chưa hẳn chỉ ra sự chấp nhận của bên kí kết hợp đồng đối với nghĩa vụ mới này. Hơn nữa, “sự cam kết” theo điều 11 có thể là sự cam kết của quốc gia với một pháp nhân hoặc của các đại diện hợp pháp mà hành động của nó theo luật tạo ra các trách nhiệm quốc gia thì cũng được cho là sự cam kết quốc gia. Như vậy, điều 11 không có ý khẳng định rằng những vi phạm hợp đồng mà nhà đầu tư viện dẫn liên quan đến hợp đồng mà nó kí kết với một nước (thường được xem như luật riêng của một nước hơn là luật quốc tế) sẽ tự động chuyển thành sự vi phạm luật điều ước quốc tế. Tòa xem xét những hậu quả pháp lý nếu chấp nhận cách giải thích của SGS. Thứ nhất, điều 11 sẽ chẳng khác gì là sự hợp nhất bởi thẩm quyền giải quyết vô số các hợp đồng cũng như các công cụ pháp luật riêng của một nước đặt ra sự ràng buộc của quốc gia đối với nhà đầu tư. Bất cứ sự vi phạm nào đối với các hợp đồng này và các công cụ khác sẽ coi như vi phạm BIT. Thứ hai, cách giải thích của SGS về điều 11 sẽ làm cho các điều từ 3 đến 7 của BIT ( những điều khoản quy định về các chuẩn mực đối xử đầu tư) trở nên thừa. Sẽ không cần phải giải thích sự vi phạm các chuẩn mực của điều ước nếu một sự vi phạm hợp đồng, đạo luật riêng của một nước hay các quy tắc cũng đủ để cấu thành nên sự vi phạm điều ước và tạo nên các trách nhiệm quốc tế của đối với bên kí kết hợp đồng. Thứ ba, nhà đầu tư có thể tùy ý hủy bỏ bất cứ điều khoản nào về giải quyết tranh chấp trong hợp đồng. Nói chung, cách giải thích của SGS sẽ chỉ có lợi cho nhà đầu tư. Nhà đầu tư có thể hủy bỏ bất cứ sự viện dẫn nào của một quốc gia tới tòa án đã được chỉ rõ trong hợp đồng. Nhà đầu tư có thể tự do tìm đến tòa trọng tài theo hợp đồng hoặc theo BIT. Còn nước kí kết hợp đồng sẽ không được phép kiện lên tòa trọng tài đã được chỉ rõ trong hợp đồng nếu nhà đầu tư không đồng ý. Tòa xem xét vị trí của điều 11 trong BIT. Nó không được đặt liền với các điều khoản về nghĩa vụ (từ điều 3 đến điều 7) mà đặt sau điều 9, 10 về giải quyết tranh chấp và trước điều khoản cuối cùng. Điều này chỉ ra rằng điều 11 không phải là một điều khoản quy định nghĩa vụ giống như điều 3 đến điều 7. Nó được đặt một mình để thay thế cho các điều khoản rườm rà về nghĩa vụ được quy định trong điều 3 đến điều 7. Do đó, Tòa kết luận rằng điều 11 không tự động biến đổi sự vi phạm hợp đồng thành sự vi phạm BIT. Vì vậy, Tòa không có thẩm quyền xét xử đối với yêu cầu của SGS về vi phạm PSI. Vì đây là lần đầu tiên Tòa xem xét đến “umbrella clause” nên trong cách lập luận của Tòa còn nhiều điều thiếu sót. Trong khi xem xét ý nghĩa của umbrella clause, Tòa chỉ xem xét ý nghĩa thông thường của nó mà đã không xem xét đến ngữ cảnh, đối tượng, mục đích của umrella clause. Nguyên tắc giải thích đã làm cho cho tranh cãi giữa các bên càng trở nên khó hiểu. Sau này, trong vụ SGS và Phillipine, cách giải thích của Tòa có phần rõ ràng hơn. III. SGS vs Philippines 1. Tóm tắt vụ việc: SGS (Société Générale de Surveillance S.A.) là một trong những tập đoàn lớn của Thụy Sĩ chuyên cung cấp những dịch vụ thẩm tra, giám sát hàng tiền xuất vận cho tư nhân cũng như cho các cơ quan của các chính phủ và các cơ quan quốc tế. Ngày 23/8/1991, SGS và Chính phủ Phillipines đã đạt một thỏa thuận (về dịch vụ thẩm định nhập khẩu trọn gói (comprehensive import supervision services - CISS Agreement) hoạt động trong thời gian 3 năm. Trước khi hết thời hạn 3 năm, hai bên đã cùng quyết định gia hạn thêm 3 năm nữa (first addendum). Sau đó, hai bên đã đồng ý gia hạn ( CISS Agreement) thêm từ 15/3/1998 đến 31/12/1999 (second addendum). Việc gia hạn này chỉ tồn tại từ 31/12/1999-31/3/2000 do mâu thuẫn xảy ra giữa hai bên. Ngày 24/4/2002, SGS đã đệ đơn lên ICSID kiện Phillipines do không thực hiện theo nghĩa vụ đã thừa nhận trong hiệp định đầu tư song phương giữa hai bên (BIT), yêu cầu Phillipines phải trả khoản tiền chưa thanh toán là CHF202,413,047.36 (tương đương với 140 triệu đôla Mỹ). SGS cho rằng trong trường hợp Phillipines phủ nhận việc chi trả khoản tiền trên là vi phạm Điều 4(1)&(2), Điều 6(1) và Điều 10(2) của BIT. Phillipines không chấp nhận thẩm quyền của Tòa và cho rằng không có đầu tư xảy ra trên lãnh thổ của mình theo quy định của BIT, và tranh chấp xảy ra chỉ là mâu thuẫn trong hợp đồng (The dispute is purely contractual in character) mà thôi. Do đó, Phillipines yêu cầu vụ việc phải được giải quyết tại tòa án quốc gia của mình. 2.Tranh luận của hai bên: a, Lập luận của SGS: Thứ nhất, SGS cho rằng Phillipines không hoàn thành nghĩa vụ đảm bảo đầu tư cho SGS và đây được coi như đã vi phạm Điều 4(1) của BIT và còn tước đoạt phần lợi sinh ra do đầu tư của SGS. Thứ hai, Philippine đã không đảm bảo được nguyên tắc công bằng đầu tư cho SGS, vi phạm Điều 4(2) của BIT. Từ hai vi phạm trên SGS nhấn mạnh Philippines đã vi phạm Điều 10(2) – “umbrella clause” của BIT. Tức là Phillipines đã không tuân thủ những nghĩa vụ trong CISS Agreement liên quan đến hoạt động hợp tác đầu tư với SGS. Điều 10(2): “ Each contracting party shall observe any obligation it has assumed with regard to specific investment in its territory by investor of the other contracting party.” SGS viện dẫn theo Điều 25(1) của ICSID và Điều 8 của BIT để đưa vụ tranh chấp lên ICSID. SGS cho rằng tranh chấp xảy ra mang tính pháp lý và xảy ra trên lãnh thổ Phillipines liên quan đến hoạt động đầu tư giữa SGS; và Phillipines đã không thực hiện được nghĩa vụ của mình để bảo đảm cho đầu tư cho SGS. SGS cho rằng việc Phillipines vi phạm Điều 10(2); tức là, “umbrella clause” là dẫn đến vi phạm BIT giữa hai bê