Đề xuất các biện pháp khắc phục tình trạng bán thầu trong xây dựng cơ bản

Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010 269 ĐỀ XUẤT CÁC BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC TÌNH TRẠNG BÁN THẦU TRONG XÂY DỰNG CƠ BẢN PROPOSING MEASURES TO SELL REDRESS CONTRACTORS IN CONSTRUCTION SVTH: Trần Thị Hoàng Giang Lớp 05KX1, Khoa Quản Lý Dự Án, Trường Đại học Bách Khoa GVHD: KS. Mai Anh Đức Khoa Quản Lý Dự Án, Trường Đại học Bách Khoa TÓM TẮT Đề tài nghiên cứu và phát hiện ra một số khe hổng, và những mâu thuẫn còn tồn tại trong các văn bản pháp luật hiện hành về quản lý chất lượng công trình xây dựng dẫn đến những khó khăn trong việc hạn chế và xoá bỏ hiện tượng tiêu cực: bán thầu giữa các nhà thầu xây lắp. Từ đó, đề tài đưa ra các đề xuất khắc phục khe hổng trên nhằm tạo góp ý xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh hơn trong lĩnh vực xây dựng. ABSTRACT This report research, discover some slits and contradictions in law of construction about quality management. They are the reasons of difficulties in reducing and eliminating negative phenomena : “sell contract” between contractors. From there, this report puts forward measures to make good those slits, to build a frame of fully worked-out construction legal . 1. MỞ ĐẦU 1.1. Đặt vấn đề Quản lý chất lượng công trình xây dựng từ lâu đã là một chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước, đặc biệt trong tình hình hiện nay và lâu dài. Tuy nhiên vẫn còn đó tồn tại trong chính các văn bản quy phạm pháp luật mà nhà nước ban hành là những khe hổng và mẫu thuẫn giữa các quy định khiến cho người vận dụng luật lúng túng, còn các nhà thầu thì lợi dụng để kiếm lời bất chính. Hệ luỵ tất yếu của quá trình trên là các hiện tượng tiêu cực trong lĩnh vực xây khó bị khống chế triệt để. Một trong số tiêu cực đó phải kể đến hiện tượng bán thầu. 1.2. Mục đích và ý nghĩa đề tài Đề tài tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản để phát hiện những khe hổng còn tồn tại đồng thời đề xuất khắc phục nhằm góp ý xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh hơn trong lĩnh vực xây dựng. 1.3. Phương pháp, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 1.3.1. Phương pháp nghiên cứu Nghiên cứu, so sánh, đối chiếu các văn bản pháp luật hiện hành trong lĩnh vự đầu tư xây dựng cơ bản. 1.3.2. Đối tượng và và phạm vi nghiên cứu Các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực đầu tư xây dựng cơ bản. Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010 270 2. NỘI DUNG NGHIÊN CỨU 2.1. Tổng quan về hiện tượng bán thầu 2.1.1. Khái niệm “Mua bán thầu là hành vi của nhà thầu chính hoặc tổng thầu sau khi ký hợp đồng với chủ đầu tư hoặc là hành vi của nhà thầu phụ sau khi ký hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu nhưng đem chuyển nhượng lại toàn bộ hoặc một phần hợp đồng cho nhà thầu khác trái quy định của pháp luật” (Thông tư 04/ 2007/TTLT-BXD-BCA Hướng dẫn phối hợp xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động xây dựng) “Bán thầu” là một hành vi trái pháp luật quy định cụ thể trong Luật đấu thầu và cụ thể hơn, Nghị định 85/2009/NĐ-CP Bảng tổng hợp một số sai phạm trong thực tế (nguồn báo đấu thầu) Đơn vị sai phạm Công trình Hình thức “bán thầu” Giá trị chênh lệch Hậu quả Tổng công ty xây dựng HN Nhà thi đấu Phú Thọ Uỷ quyền thực hiện HĐ cho CT con 1,6 tỷ Nhà thi đấu Phú Thọ với những vấn đề tiềm ẩn về chất lượng và dự toán bị đội lên hàng chục tỷ đồng. Thiết kế ban đầu bị thay đổi rất nhiều. Công ty Đầu tư phát triển HN Uỷ quyền thực hiện HĐ đơn vị thành viên 931,5 triệu Đội 5 Bán thầu toàn bộ cho thầu phụ: 329 triệu CT xây dựng công trình giao thông 1 Nâng cấp tỉnh lộ 664 Bán thấu qua 8 đơn vị thầu phụ 2,5 tỷ Chậm tiến độ 5 tháng CT Công trình Ninh Thuận Cải tạo quốc lộ 27B Bán toàn bộ gói thầu cho thầu phụ. 1,7 tỷ Thi công đã thực hiện không đúng khối lượng theo đúng hồ sơ thiết kế Công ty CP giao thông I Cửa khẩu Chi Ma Lạng Sơn Giao cho Đội trực thuộc thi công. Nộp 800 triệu đồng Đơn vị trực tiếp thi công đã thi công sai thiết kế, rút bớt vật liệu. Nhiều hạng mục công trình chưa nghiệm thu đã xuống cấp nghiêm trọng. Đội 8 Ký hợp đồng giao khoán cho Công ty La Sa Thu lời 2,8 tỷ đồng. Công ty La Sa “sang tay” tiếp cho bà Trịnh Thị Lan 2.1.2. Nguyên nhân Nguyên nhân trực tiếp: Các nhà thầu muốn không trực tiếp tạo ra sản phẩm nhưng vẫn có lãi thông qua các tỷ lệ phần trăm “hoa hồng” ăn chia khi bán hợp đồng cho đơn vị thi công khác. Nguyên nhân gián tiếp: Sự “tiếp tay” hay làm ngơ của chủ đầu tư, tư vấn giám sát và các quy định chế tài của nhà nước trong văn bản pháp luật hiện hành còn tồn tại nhiều khe hổng. 2.1.3. Đề xuất của đề tài Nhà nước cần sớm khắc phục các nguyên nhân khách quan thông qua việc xây Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010 271 dựng bộ khung pháp lý hoàn chỉnh cũng như có cơ chế quản lý toàn diện chặt chẽ, nhằm tạo tiền đề hạn chế nguyên nhân chủ quan xuất phát từ ý thức của doanh nghiệp. Điều này đồng nghĩa với việc ràng buộc các bên liên quan trong lĩnh vực xây dựng hành xử và thực hiện nhiệm vụ của mình theo đúng tinh thần pháp luật. Đây cũng chính là giới hạn nghiên cứu của đề tài. 2.2. Những khe hổng trong pháp luật hiện nay- đề xuất khắc phục 1. Mâu thuẫn giữa Luật đấu thầu và các nghị định của chính phủ trong xây dựng cơ bản NĐ 112/2006, TT06/2007 của BXD Luật đấu thầu Cho phép chỉ cần 1 đại diện đứng đầu liên danh ký hợp đồng với chủ đầu tư. Bắt buộc hợp đồng phải có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh Tác hại: Khi liên danh trúng thầu thì giao hết cho 1 "đại diện liên danh" thay mặt, giao dịch với chủ đầu tư và thanh toán cũng về tài khoản của công ty “đại diện”. Đề xuất: * Chủ đầu tư cần yêu cầu tất cả thành viên liên danh trực tiếp ký vào HĐXD. * Chủ đầu tư cần thanh toán vào từng tài khoản của mỗi thành viên trong liên danh. * HĐXD cần quy định cụ thể trách nhiệm chung và riêng, quyền hạn các thành viên liên danh. 2. Khe hổng pháp luật trong việc xác định cơ cấu, quy chế hoạt động của các tập đoàn kinh tế * TCT không nắm được số cổ phần chi phối nên không có quyết định chi phối đến các đơn vị thành viên khi bàn giao các hợp đồng xây lắp. * Số liệu tài chính, năng lực thi công của TCT trong hồ sơ dự thầu là thực, là những con số rất ấn tượng nhưng lại là của người không trực tiếp thi công. Tác hại: Nhà thầu lợi dụng danh nghĩa của uỷ quyền thực hiện hợp đồng để “bán thầu” cho các xí nghiệp, đội thi công, đơn vị trực thuộc Đề xuất: * Cần tiếp tục có những quy định cụ thể để làm minh bạch phần năng lực tài chính được kê khai trong quan hệ giữa Công ty Mẹ- Công ty Con. * Nếu Công ty con không độc lập về tài chính, phải có cam kết ràng buộc đối với Công ty Mẹ trong suốt thời gian thi công. * Phải có cơ chế kiểm tra, giám sát và cam kết chặt chẽ các thiết bị kê khai trong HSDT so với thực tế thi công * Bổ sung mẫu HSMT theo QĐ731/2008/BKH: yêu cầu HSDT xác định cụ thể đơn vị đại diện thực hiện hợp đồng và chứng minh năng lực, tư cách của đại diện đó. * Bổ sung nguyên tắc trong HĐXD TT06/2007: HĐXD cần phân chia trách nhiệm, quyền hạn cụ thể của từng đơn vị trực thuộc sẽ thay mặt TCT thực hiện hợp đồng * Xử lý thủ tục thay đổi đại diện thực hiện HĐXD của TCT như thủ tục thay đổi bên nhận thầu. 4. Mâu thuẫn giữa luật xây dựng và Luật đấu thầu về khái niệm thầu chính, thầu phụ Luật xây dựng Luật đấu thầu Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010 272 Nhà thầu chính thực hiện phần việc chính của một loại công việc. Nhà thầu chính chịu trách nhiệm về việc thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Nhà thầu phụ trong hoạt động xây dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu chính hoặc tổng thầu xây dựng Nhà thầu phụ là nhà thầu thực hiện một phần công việc trên cơ sở thoả thuận hoặc hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Tác hại: Một khi không bắt buộc nhà thầu chính phải thực hiện phần việc chính như Luật Xây dựng, nghĩa là cho phép nhà thầu chính chuyển các công tác thực hiện (kể cả công tác phức tạp nhất) cho các thầu phụ ngay sau khi ký hợp đồng. Một số nhà thầu có thể cố tình hiểu sai câu chữ của văn bản pháp luật khi thuê thầu phụ chỉ bằng thoả thuận miệng. Đề xuất: Điều chỉnh Luật đấu thầu theo tinh thần của luật xây dựng: “nhà thầu chính phải thực hiện phần chính công việc”. Đồng thời bổ sung quy định tỷ lệ của phần việc chính này. Điều chỉnh Luật đấu thầu theo tinh thần của Luật xây dựng: “nhà thầu phụ phải ký hợp đồng với nhà thầu chính bằng hợp đồng thầu phụ và được chủ đầu tư xác nhận”. 5. Khe hổng của pháp luật về quản lý năng lực thầu phụ trong quá trình thi công * Theo mẫu Quyết định 731/2008/QĐ-BKH chỉ yêu cầu kê khai danh sách nhà thầu phụ mà không thấy yêu cầu kê khai năng lực * HSMT không yêu cầu phải cung cấp bất cứ tài liệu nào về pháp nhân cũng như năng lực và kinh nghiệm nhà thầu phụ dự kiến Tác hại: Chủ đầu tư gặp khó khăn khi quản lý năng lực và tư cách pháp nhân của thầu phụ dự kiến ngay từ khâu xét chọn HSDT Đề xuất: * Cần sớm có một văn bản pháp luật hướng dẫn quá trình lựa chọn, xem xét, đánh giá nhà thầu phụ của nhà thầu chính và của chủ đầu tư * Những yêu cầu cụ thể về tư cách pháp nhân, năng lực... của nhà thầu phụ này phải được nêu rõ trong HSDT của nhà thầu chính cũng như trong HĐXD. 7. Khe hổng của pháp luật về cách thức thanh toán cho thầu phụ * Khi dự thầu, nhà thầu chính phải trình cho chủ đầu tư hợp đồng nguyên tắc mà nhà thầu chính đã ký với nhà thầu phụ. Thông thường hợp đồng nguyên tắc không đề cập đến hình thức thanh toán và tạm ứng giữa 2 bên. * Hiện nay, trong quá trình thanh toán phần khối lượng do thầu phụ làm, các nhà thầu phụ thường thông qua nhà thầu chính và xuất hoá đơn khấu trừ thuế của nhà thầu chính thay vị tự thanh toán và xuất hoá đơn khấu trừ thuế của nhà thầu phụ. Tác hại: Chính việc chủ đầu tư chấp nhận cách thức thanh toán này đã làm “thế giới ngầm” giữa nhà thầu chính - nhà thầu phụ càng thêm có nhiều điều bất cập. Đề xuất: Quá trình thanh toán của chủ đầu tư cho nhà thầu phụ phải dựa trên cở sở hợp đồng thầu phụ mà chủ đầu tư đã xác nhận Tuyển tập Báo cáo Hội nghị Sinh viên Nghiên cứu Khoa học lần thứ 7 Đại học Đà Nẵng năm 2010 273 3. KẾT LUẬN Đề tài đã chỉ ra được một vài khe hổng còn tồn tại trong các văn bản pháp luật về quản lý chất lượng công trình xây dựng hiện nay. Từ đó các đề xuất được đưa ra cơ bản như sau: 1. Cần đưa ra một văn bản điều chỉnh: thống nhất cách định nghĩa về thầu chính, thầu phụ 2. Cần bổ sung, hoàn thiện mẫu hồ sơ mời thầu và mẫu hợp đồng xây dựng về những quy định thầu phụ được dự kiến. 3. Cần xây dựng một cơ chế quản lý chất lượng thầu phụ, quản lý mối liên hệ giữa các thành viên trong liên danh, giữa công ty mẹ và công ty con một cách chặt chẽ hơn. TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] Luật đấu thầu của quốc hội nước CHXHCN Việt Nam số 61/2005/QH11 ngày 29/11/2005 [2] Nghị định 85/2009/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng [3] Luật xây dựng quốc hội nước CHXHCN Việt Nam số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 [4] Thông tư 04/ 2007/TTLT-BXD-BCA Hướng dẫn phối hợp xử lý vi phạm pháp luật trong hoạt động xây dựng [5] Quyết định số 1626/1999/QĐ-BGTVT ngày 06/7/1999 Ban hành một số qui định trong công tác đấu thầu xây lắp đối với các dự án đầu tư thuộc ngành Giao thông vận tải quản lý [6] Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 và Nghị định 112/2006/NĐ - CP 29/9/2006 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình. [7] Thông tư 06/2007/TT-BXD 25/7/2007 hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng [8] Quyết định 731/2008/QĐ-BKH ban hành mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp.